גידול זה נובע ממספר גורמים, ביניהם הגברת המודעות הציבורית לנזקים הנגרמים במהלך טיפול רפואי רשלני, הגדלת נכונות הציבור להגיש תביעות רשלנות רפואית בבתי המשפט, מגמת הפסיקה להרחיב את אחריותם של בעלי מקצועות הרפואה והמוסדות הרפואיים שמעסיקים אותם ועוד.

לתופעה זו יש גם מחיר כלכלי כבד, שפוגע בכלל אזרחי המדינה. למערכת הבריאות בארץ יש משאבים מוגבלים ועל כן פיצוי שמשולם למטופל בגין רשלנות רפואית נגרע ויורד ממצבת המשאבים שאמורים להיות מוקדשים לטיפול בכלל המטופלים.

תופעה זו גם מעוררת את השאלה האם הזירה המתאימה ליישוב סכסוכי רשלנות רפואית הנה זירת בתי המשפט. שכן, ספק אם בתי המשפט הינם המקום המתאים כדי להתמודד עם מקרים משפטיים שמצריכים מומחיות רפואית וזאת הן מבחינת יישובם והן מבחינת הפקת הלקחים שנדרשים כדי למנוע את הישנותם.  

בנוסף, כל מי שהתנסה במעורבות בתיק משפטי יודע עד כמה התנסות זו יכולה להיות לא נעימה, בלשון המעטה, ועד כמה היא עלולה לתרום להגברת הניכור וחוסר האמון של המטופל במערכת הבריאות.

כידוע, לשם הגשת תביעת הרשלנות הרפואית, על המטופל לוותר על החיסיון הרפואי שלו ולחשוף פרטים אישיים ואינטימיים שנוגעים למצב בריאותו וכן להיחקר עליהם על ידי עורכי הדין של הנתבע, חקירה שיכולה להיות מאד פולשנית ומעיקה.

בנוסף, העלויות הראשוניות שכרוכות בהגשת וניהול התיק המשפטי, משך התנהלות התיק בבית המשפט, משך הזמן שנדרש עד לקבלת סכום הפיצויים בפועל במידה והמטופל זכה בתביעתו, והסכום הנכבד שמנוכה מהם עבור תשלום שכר הטרחה המשפטי, עלולים אף הם להוסיף רבות לעוגמת הנפש של המטופל וזאת מעבר לזו שכבר נגרמה לו עקב הרשלנות הרפואית כלפיו.

על רקע האמור לעיל, מתקיים בארץ דיון ציבורי מתמשך סביב הסוגיה כיצד ניתן לשפר את אופן הטיפול בתביעות רשלנות רפואית.

לדיון זה הצטרף גם צוות המכון הלאומי לחקר שירותי הבריאות ומדיניות הבריאות, במסגרת כנס ים המלח בשנת 2018, שנערך על ידו. בין היתר, יזם צוות המכון דיון בנושא מנגנונים חילופיים ליישוב סכסוכי רשלנות רפואית מחוץ לכתלי בית המשפט, כגון הליך אין אשם או הליך גישור.

בסקירה שלפניך מסביר עורך הדין עופר סולר את כל מה שחשוב לדעת על הליך אין אשם.

מהות גישת אין אשם

גישת אין אשם no fault הנה גישה משפטית שדוגלת בהסדרת תשלום פיצויים למטופלים שנפגעו במהלך טיפול רפואי ללא תלות בשאלת האשם של הגורם הרפואי המטפל וזאת כתחליף לגישת דיני הנזיקין הקלאסית בעניין זה.

שתי הגישות הללו נבדלות זו מזו באופן מהותי לגבי התנאים הנדרשים לצורך תשלום פיצויים אלו.  

גישת דיני הנזיקין דורשת כתנאי לתשלום הפיצויים להוכיח שהגורם הרפואי שטיפל במטופל התרשל במהלך הטיפול הרפואי שניתן על ידו, ושקיים קשר סיבתי בין התרשלות המטפל לנזק שנגרם למטופל.

לעומת זאת, גישת האין אשם מסתפקת בהוכחת קשר סיבתי בין הטיפול הרפואי שניתן למטופל לנזק שנגרם לו ותו לא.

כלומר, מרכיב האשם / ההתרשלות מסולק מהמשוואה לטובת חיזוק השיקולים של הוגנות וצדק חלוקתי, כך שהמיקוד מועבר ממרכיב זיהוי האשם / התרשלות של המטפל למרכיב הטיפול והשיקום של המטופל.  

גישת האין אשם רווחת כיום במספר מדינות בעולם המערבי, אשר ברובן גם נהנות ממערכות סוציאליות נדיבות ומבוססות היטב.

המדינה הראשונה בעולם שהכירה ומיסדה בתוך מערכת המשפט שלה את הליך האין אשם הנה ניו-זילנד, וזאת בשנת 1972, עת היא חוקקה את חוק Act The Accident Compensation.

מטרת חוק זה הנה לתמוך בעקרון ההדדיות והסולידריות החברתית במדינה על ידי מתן פיצוי מוצדק לנפגעים עקב פגיעות ותאונות שונות, כגון תאונות דרכים, תאונות עבודה וכן פגיעות עקב טיפול רפואי.

מי שתובע פיצויים לפי הליך אין אשם שלפי החוק מוותר על זכותו לתבוע דרך בית המשפט, למעט במקרים מיוחדים.

הליך אין אשם הניו-זילנדי מנוהל על ידי רשות ממשלתית בשם ACC - Accident Compensation Corporation, וממומן באמצעות מיסים כלליים והיטלים שמושתים על מועסקים, עסקים,  דלק ורישיונות רכב.

בשנת 1992 חוקקה ניו זילנד חוק נוסף בשם The Accident Rehabilitation and Compensation אשר נועד לשקף את ההתפתחויות שחלו בתחום הרפואה מאז החוק הקודם בכל הנוגע לפגיעות עקב טיפול רפואי.

חוק זה פיצל בין פגיעות שנגרמו כתוצאה מאירועים חריגים חמורים, medical mishap, לבין פגיעות שנגרמו כתוצאה מרשלנות רפואית medical error.

ברם, הקטגוריה של medical error יצרה אנומליה שעוררה בעיות שונות מאחר והיא למעשה עוררה את הצורך להוכיח אשם במסגרת הליך של אין אשם.

במסגרת הרפורמה שנערכה במדינה בשנת 2005 בוטלה קטגוריה זו ובנוסף גם הורחבו הקריטריונים של הליך תשלום הפיצויים להכרה בפגיעות שנגרמו במהלך טיפול רפואי, כך שכיום ההליך מכסה כל פגיעה שנגרמה במהלך הטיפול, ללא קשר לחומרתה או נדירותה.

בדיעבד הסתבר שההליך זוכה לאמון רב בקרב תושבי ניו-זילנד. מסקר שהתפרסם בשנת 2009 עלה ש-62% הביעו בו אמון ו-83% הביעו את שביעות רצונם ממנו.    

לאחר ניו-זילנד, אימצו מספר מדינות נוספות את גישת האין האשם, ובעיקר מדינות סקנדינביה, כגון שבדיה בשנת 1975, פינלנד בשנת 1987, נורבגיה בשנת 1988 ודנמרק בשנת 1992. בנוסף, גם צרפת הכירה במוסד זה בשנת 2002.

בארצות הברית ישנן מדינות כמו וירג'יניה ופלורידה שאימצו גרסאות מוגבלות של גישת האין אשם לגבי מקרים של פגיעות נוירולוגיות הנובעות בשל סיבוכים בלידה, וזאת בשנים 1987 ו-1988 בהתאמה.  

לכל מדינה שאימצה את גישת האין אשם יש את המתכונת האישית שלה שלפיה היא אימצה גישה זו.

יחד עם זאת, לכל המדינות הללו יש גם מאפיינים משותפים, מעבר לעיקרון הבסיסי שמנתק בין שאלת האשם לתשלום הפיצוי וזאת כמפורט להלן:  

• קביעת הגבלות וקריטריונים לגבי עצם הכיסוי והזכאות לפיצויים
• קביעת הגבלות לגבי היקף וסוג הכיסוי, כגון קביעת מכסות פיצוי בגין ראשי נזק מסויימים, ואף היעדר פיצוי בגין נזק לא ממוני כגון כאב וסבל
• סכום הפיצוי נוטה להיות נמוך יותר בהשוואה לסכומי הפיצויים שנפסקים בגין פגיעות דומות לפי שיטת דיני הנזיקין המסורתית
• קביעת הגבלות לגבי הפנייה לבית המשפט

השוואת הליך האין אשם לעומת תביעות הנזיקין

במהלך השנים נעשו מספר מחקרים ברחבי העולם המערבי אשר נועדו לבחון ולהשוות בין ההיבטים של תביעות הפיצויים לפי הליך אין אשם לעומת תביעות הנזיקין המסורתיות שנדונות בבתי המשפט.

בשנת 2016 נערכה באנגליה סקירה מקפת של מחקרים כאלו עבור משרד הבריאות שלה. צוות החוקרים שערך את הסקירה בחן 44 מסמכי עבודות שונות בעניין זה אשר נערכו במדינות שונות, לרבות ניו-זילנד, סקנדינביה, צרפת וארה"ב. רוב המסמכים היו מחקרים אמפיריים ומיעוטם מסמכי מדיניות.

מסקירה זו עלה כי חסרות עדיין ראיות על מנת לבחון את השפעת הליך אין אשם על מצבם הפיזי והנפשי של התובעים עקב הפגיעות הרפואיות שנגרמו להם, לעומת תביעות הנזיקין.

עוד נמצא כי הליך האין אשם אמנם מגדילה את נגישות הנפגעים לקבלת פיצויים, אולם מספר התובעים בפועל נמוך ממספרם הפוטנציאלי בדומה לתביעות הנזיקין.

לעומת זאת נמצאו מספר יתרונות להליך האין אשם בהיבטים אחרים וזאת בהשוואה לתביעות הנזיקין:

• שקיפות ועקביות - ההחלטות שמתקבלות במסגרת הליכי אין אשם הנן שקופות יותר לציבור וכן עקביות יותר, וזאת בשל אופיין הסכמטי והמומחיות הנצברת של מקבלי ההחלטות בהליכים אלו.
• קידום בטיחות המטופל - במסגרת הליכי אין אשם יש נכונות גבוהה יותר של הרופאים לדווח על אירועים חריגים ולתחקר אותם. בנוסף יש יותר שיפור תהליכי למידה עקב יכולתן של המערכות האדמיניסטרטיביות לייצר בסיס נתונים לצורך ניתוח המקרים ויצירת תהליכים מקצועיים.
• הפחתת שיעור הרפואה המתגוננת ושיעור ההוצאות במערכות הבריאות בכלל.

מסקירה דומה שנערכה באוסטרליה לגבי מדינות ניו-זילנד ושבדיה, עלה שבתביעות לפי הליך אין אשם התובעים זוכים בעד כ-80% מסכום התביעה, לעומת 15%-50% בתביעות נזיקין.

ממחקר שנערך בארה"ב בשנת 2008 על ידי Armstrong & Tess עלה שרק 17%-26% מהפגיעות במהלך טיפול רפואי נגרמו עקב רשלנות הרופא המטפל וכי רק 6.25%-16% מהמטופלים שנפגעו עקב רשלנות רפואית גם תבעו בפועל.

מממצאים אלו עולה לכאורה כי תשלום פיצויים לפי הליך אין אשם עלול להגדיל מאד את עלויות מערכת הבריאות מאחר והן מגדילות את טווח הזכאות לפיצויים ומקטינות את החסמים להגשת תביעות.

החוקרים האמריקאים מסייגים חשש זה בטענה לפיה בתביעות הנזיקין יש ייצוג יתר לתביעות רשלנות בגין פגיעות חמורות, שהנן לכן יקרות יותר.

בנוסף, סך כל העלויות של הליך תשלום פיצויים לפי גישת אין אשם צפוי להיות נמוך יותר מסך כל עלויות תשלום הפיצויים לפי תביעות הנזיקין, בשל הפחתת העלויות האדמיניסטרטיביות, בעיקר בשל הייצוג המשפטי וכן בשל הפחתת עלויות פרמיות ביטוח אחריות מקצועית וזאת גם תוך תשלום פיצוי למספר גדול יותר של תובעים שזכאים לפיצויים.

מסקנה זו נתמכה על ידי מחקר אחר שפורסם בארה"ב בשנת 1997 על ידי Studdert ואשר קבע כי עלות הפיצויים עבור נפגעי טיפול רפואי במדינות יוטה וקולורדו היתה נמוכה יותר לו היה מיושם בהן הליך אין אשם לפי המודל השבדי במקום מערכת תביעות הנזיקין.

באופן כללי ניתן לומר שהליך אין אשם מפשט ומייעל את הליכי תביעת הרשלנות הרפואית, וכן מרחיב את נגישותם של המטופלים לקבלת פיצויים בהשוואה להליכי תביעת הנזיקין המסורתית.

יחד עם זאת, הליך אין אשם עלול גם להגדיל את מספר התביעות, להעניק פיצויים למטופלים שלא היו זכאים להם לפי תביעת הנזיקין הרגילה ומצד שני גם להקטין את סכום הפיצויים שישולם למטופלים ביחס לסכום שהם היו עשויים לקבל לפי תביעת הנזיקין.

אימוץ גישת אין אשם בישראל

בישראל, הגישה הכללית ששלטת בכל הקשור לתביעות פיצויים עקב פגיעות במהלך טיפול רפואי היא גישת דיני הנזיקין המסורתית, שכאמור מצריכה הוכחת רשלנות, נזק וקשר סיבתי בין הרשלנות לנזק.

עם זאת, ישנם מספר תחומים ספציפיים שבהם יושם הליך אין אשם וזאת לגבי פגיעות עקב טיפולי הגזזת, פגיעות עקב חיסונים, והידבקות בנגיף איידס באמצעות דם שנגוע בנגיף זה.

מחוץ לפגיעות רפואיות ישנה הכרה בגישת אין אשם גם לגבי פגיעות עקב תאונות דרכים. בהתאם לחוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים, התשל"ה-1975, משולמים פיצויים לנפגעי תאונות דרכים ללא קשר למידת אחריותו / אשמו של הנהג הפוגע או אשמו התורם של הנפגע עצמו וזאת באמצעות חברת ביטוח החובה של הנהג הפוגע או תאגיד קרנית.

בנוסף לאמור לעיל, נעשה נסיון לבחון את אימוץ הליך אין אשם גם במסגרת שתי ועדות ציבוריות שהוקמו בארץ על מנת לדון באופן כללי בשיפור מנגנון הטיפול בתביעות רשלנות רפואית ובתשלום פיצויים בגינן וזאת בשם ועדת קלינג וועדת מצא.

ועדת קלינג הייתה הועדה הציבורית הראשונה שהוקמה בארץ בעניין זה, וזאת בראשות השופט גבריאל קלינג.

ועדה זו הוקמה על ידי הממשלה בשנת 1994, והגישה את הדו"ח המסכם שלה בשנת 1999. כאמור, ועדת קלינג התייחסה בין היתר גם לגישת אין אשם, אך היא הגיעה למסקנה לפיה אין מקום לאמץ הליך אין אשם לגבי תביעות רשלנות רפואית, וזאת בשל החשש מגידול במספר התביעות וכן משינוי גדול שהשפעותיו על המערכת אינן ברורות.

בתגובה, התנגדה הר"י, ההסתדרות הרפואית בישראל, למסקנתה של ועדת קלינג וטענה כי היא דווקא תומכת ביצירת מערכת שמנתקת את הזכאות לפיצוי מהצורך להוכיח אשמה.

לשם כך, הציעה הר"י גם את ההצעות הבאות:

• מתן אפשרות בחירה בין פיצוי לפי הליך אין אשם לבין הגשת תביעה משפטית
• מתן פיצוי גם בגין ראש הנזק הלא ממוני של כאב וסבל
• מימון המערכת על ידי חברות ביטוח, חברות התרופות, בתי החולים והציבור

גם ועדת מצא הגיעה למסקנה הפוכה מזו של ועדת קלינג. ועדת מצא הוקמה על מנת לדון בהסדר המשפטי הראוי ביחס לעילת הולדה בעוולה וזאת בראשות השופט אליהו מצא.

עילת הולדה בעוולה עוסקת ביילודים שנולדו עם מוגבלות ונכות קשות על רקע של רשלנות רפואית בכל הקשור לאבחון ליקויים אלו.

הוועדה הוקמה בשנת 2011 והגישה את הדו"ח המסכם שלה בשנת 2012. המלצותיה העיקריות היו לבטל את ההכרה בעילת הולדה בעוולה בשל הקשיים המשפטיים והערכיים שהיא מעוררת, ותחתיה לעגן בחקיקה הסדר סוציאלי שיאפשר מתן תשלום לכל יילוד עם מוגבלות ונכות קשות ללא תלות בקביעת התרשלות רפואית.

ברם, נכון לשנת 2018 טרם אומצו מסקנות ועדת מצא. בשנת 2010 הוגשה אמנם הצעת חוק לפיצוי לפגועים מלידתם, התש"ע-2010, שנועדה להסדיר את תשלום הפיצויים לילדים שנולדו עם מוגבלות ונכות קשות, אך גם היא טרם בשלה לכדי חוק מחייב.

עקרונות הצעת חוק זו כללו פיצוי ילודים הסובלים ממום מולד גם כשלא התרחשה כל רשלנות, הגבלת הפיצויים שייפסקו בגין נזקים לילדים, מינוי ועדה רפואית לפיצוי פגועים מלידתם שתקבע את זכאותו של המבקש ואת גובה הפיצוי, הקמת קרן לפיצוי פגועים מלידתם וכן ייחוד עילה, כך שמי שיש לו עילת תביעה לפי חוק זה יתבע לפיו בלבד ולא לפי דין אחר.

יחד עם זאת, בפברואר 2017 מסרה הר"י כי היא פועלת לקידום הצעת החוק מול משרדי הממשלה הרלוונטיים.

כך עלה ממסמך בשם טיפול משרד הבריאות ברשלנות רפואית בישראל שהוכן ביוני 2017 על ידי מרכז המידע והמחקר של הכנסת. לפיכך, יתכן שביום מן הימים הצעת חוק זו אכן תבשיל לבסוף לכדי חוק מחייב ובר תוקף.

קראו עוד בנושא: רשימת בתי החולים ה"בטוחים" בישראל