סקירה משפטית מקיפה בנושא הולדה בעוולה

מאז פרשת זייצוב הובעו דעות בפסיקה ובספרות התומכות בזכות התביעה של ההורים והקטין לתבוע פיצויים בגין הפרת חובת הזהירות של המטפל במעקב ההיריון. אולם קיימת אי בהירות ביחס להיקף הזכות לפיצויים.

עוד לפני שלושה עשורים ויותר כתב פרופ' טדסקי: "הקשר בין הבעיה לבין התעוררותה בדורנו, צריך להימצא, אולי, ביחס השונה מזה שהיה קיים בעבר כלפי ההורים, כלפי החיים וכלפי הגורל, ובהשקפת עולם שונה השׂוררת בחברה קודם, נזקים רבים העלולים לפגוע באדם נחשבו כגורל שאין המשפט נקרא לתקנם, בזמננו אין משלימים עם נשיאת תוצאותיהם הכלכליות, אלא דורשים את פיזורם בין הזולת".

אין ספק שמערכת המשפט בימינו מתקדמת ומאמצת אל חיקה סוגיות חדשות לרוב. המערכת החברתית נוטה אל הפתיחות והיא מרבה לעסוק בבעיות שעד כה היה חשש גדול מן העיסוק בהן. ויש לבחון שאלות אחדות: האומנם מדובר בטיפול בצד הגופני בלבד? האומנם אנו יכולים לאמוד את סבלו של עובר שיש בו מום קשה? הייתכן שאינו מאושר בדרכו שלו? היש בידנו לבדוק מה היה "מצבו" לפני הלידה? מה הם "אי-חיים"? היכול בן אנוש כלשהו לומר על זולתו או אפילו על עצמו: "מוטב היה שלא נולד"?

במאמר רחב היקף זה ברצוננו לבדוק מהו הקו המנחה את הפסיקה בסוגיות הולדה בעוולה וחיים בעוולה וכיצד באה לידי ביטוי ההתפתחות החקיקתית מאז חוקי היסוד, מאז שימת הדגש על כבוד האדם וחירותו כערך עליון, חקיקת חוק זכויות החולה, תשנ"ו-1996 בסוגיות אלו.

עד היכן ואת מי ניתן לתבוע בגין עוולות אלו? עד כמה אנו יכולים להטיל אחריות על צד ג': על הרופא, על המומחה, על היועץ הגנטי, על ההורים? וכיצד זה בא לידי ביטוי לעניין היקף זכות הפיצויים? האם נכונה היא הגישה הקיימת או שמא ראוי שעצור מפעם לפעם, ונתפעם מנפלאות הבריאה, שהלידה היא מן המיוחדות שבהן, ולו רק כדי לזכור שאין אנו יכולים לפתור כל בעיה, ולא כל סוגיה כבדת משקל המעלה התלבטויות אתיות, מוסריות דתיות ומשפטיות ניתן לכמת לפיצוי כספי.

מהי תביעה בגין הולדה בעוולה

תביעה בגין הולדה בעוולה, אשר מוכרת בעולם כ-wrongful life היא תביעה של קטין, או של הוריו בגין מערכת ענפה של מצבים שהביאו להיוולדו בעל מום. תביעות אלו מכוונת בעיקר כלפי רופאים ויועצים גנטיים ומעבידיהם, אך הן עשויות להיות מוגשות גם כנגד מזיקים אחרים, כמו נהג רשלן שפגע באישה הרה או אדם שסיפק סמים לאישה הרה.

הפגיעה בזכות לחיים ללא מום עשויה להוות בסיס לשני סוגים של תביעות, שונות בתכלית. התביעות מהסוג הראשון, הן תביעות בהן טוען הילד כנגד עצם הולדתו. הילד טוען שאלמלא הרשלנות הוא לא היה נולד כלל.

תביעה כזו יכולה להיות מכוונת כדוגמא, כנגד רופא שהתרשל במתן ייעוץ גנטי והביא לכך שהילד יולד כאשר הוא בעל מום חמור. הטענה היא, שאלמלא אותה התרשלות של הרופא במתן הייעוץ, הלידה עצמה הייתה נמנעת.

מקרה כזה נדון בישראל בפרשת זייצוב. בפרשה זו דובר על ילד שנולד חולה במחלת הנטר, מחלה הפוגעת קשות בהתפתחות הפיסית והנפשית. האם הייתה מודעת לאפשרות שיולד לה ילד (בן זכר) חולה במחלה.

על כן, עוד בטרם נישואיה, פנתה לייעוץ גנטי. כתוצאה מייעוץ גנטי מוטעה שקיבלה ילדה את הבן כשהוא חולה במחלה. האם פנתה לקבלת הייעוץ לאחר שגמלה החלטה בליבה שלא להביא לעולם ילד (בן זכר) שבו עשויה לפגוע המחלה.

בתביעה טוען הילד שנוח לו שלא נברא משנברא. או כפי שהציגה זאת השופטת בן פורת: "מדוע גרמתם ברשלנותכם שאהיה קיים, אי קיום עדיף על פני קיום כשהוא נגוע במחלת הנטר".

בפרשה זו התעוררה השאלה של ערך החיים מול אי החיים, הילד לא יכול היה להיוולד בריא. אם הייעוץ לא היה מוטעה, הוא לא היה נולד כלל התביעה במקרה זה הוגשה כנגד הרופא, אך טענה כזו עשויה להיות מועלית גם כנגד ההורים עצמם.

הסוג השני של התביעות, הן תביעות שאינן שונות במהותן ובאופיין מתביעות רשלנות רגילות או תביעות של רשלנות רפואית, למעט העובדה שמדובר בעוולות שנעשו כלפי עובר.

בתביעות אלו מועלות טענות לרשלנות: במתן תרופות, באי ביצוע בדיקות, ברשלנות של נהג שפגע באם הרה ובעובר ועוד. ביחס להורים, קיימים מצבים נוספים, מיוחדים, שאינם קיימים ביחס למזיק צד שלישי, והם עשויים לעורר טענות רשלנות כמו: נטילת סמים, שתיית אלכוהול, עישון סיגריות, חשיפה לחומרים מסוכנים, ביצוע פעילות ספורטיבית מסוכנת ועוד.

במקרים מסוג זה, אם לעובר נגרם נזק הוא יכול לטעון לפיצוי בהתאם לעקרונות של ההסדר הכללי של דיני הנזיקין.

בעד ונגד עילת תביעה הולדה בעוולה

פרופ' שטיינברג במאמרו מביא התייחסויות שונות לעניין האשמה בגין הולדה בעוולה הן מעולם המשפט והן מעולם האתיקה.

המתנגדים טוענים שמבחינה רעיונית ועקרונית אין לפגוע בעצם קדושת החיים בכך שתוטל אשמה על מי שלא מנע את עצם קיום החיים. ובנוסף מבחינה חברתית ונורמטיבית אין זה רצוי להעניש על כך וזאת בגלל השלכות של המדרון החלקלק.

קיים חשש כי הצדקת התביעה נגד הרופאים תגרור תביעות נגד ההורים. בנוסף, הקושי בהערכת הנזק עלול להרתיע מלהכיר באחריות לנזק או בקיומה של זכות שלא להיוולד. הטלת האחריות על הרופאים בנסיבות הנדונות עלולה להרתיע אותם ולעודד את השימוש ברפואה הגנתית, ואפילו לעודד הפלות.

בנוסף יש החוששים גם מהצפת המערכת השיפוטית בתביעות כאלה, אם תוכרנה.

מאידך ההצדקה המוסרית להטלת אשמה על הולדה בעוולה היא אמירתו של יונה הנביא: "טוב מותי מחיי".  

נימוקים נוספים בעד, המדובר בנזק שהוא כבר מוכר בשיטות המשפט המערביות. שנית, הטלת האחריות על המעוול מהווה איזון הוגן בין אינטרסיו וזכויותיו לבין אלה של הילד הנפגע, שלישית, אין בהכרח התאמה בין תביעת ההורים לבין תביעת הילד, בהסדר כזה בא לסיפוקו גם אינטרס חברתי-כלכלי של פיזור הנזק, וזאת בשים לב לעול המוטל על המשפחה הקולטת ילד נכה אליה.

החשיבה היהודית לעניין: הולדה בעוולה

מחד היהדות רואה בערך החיים ערך נעלה ביותר אשר כל יתר הערכים המוסריים כפופים לו ומשרתים אותו. קדושת החיים מהווה דרישה מוסרית יהודית כבדת משקל שאין לזלזל בה. מאידך ההצדקה המוסרית להטלת אשמה על הולדה בעוולה היא אמירתו של יונה הנביא: "טוב מותי מחיי".

מבחינת התפיסה היהודית אין ספק שלא ניתן להעניש על שלא מנעו יצירת חיים. אולם יש המביאים ראיות מהתנ"ך ומחז"ל לקבלת ההנחה שלעיתים יש עדיפות שלא להיוולד כלל.

דוגמאות:

• שלמה המלך כתב: "ושבח אני את המתים שכבר מתו מן החיים אשר המה חיים עדנה , וטוב משניהם את אשר עדן לא היה אשר לא ראה את המעשה הרע אשר נעשה תחת השמש". 
• איוב כתב: "יאבד יום איוולד בו והלילה אמר הרה גבר ...כי לא סגר דלת בטני, וייסתר עמל מעיני, למה לא מרחם אמות מבטן יצאתי אגוע...כעללים לא ראו אור ...למה ייתן לעמל אור והחיים למרי נפש, המחכים למות ואיננו ויחפרהו המטמונים".
• המשנה קובעת: "שעל כורחך אתה נוצר ועל כורחך אתה מת ועל כורחך אתה עתיד ליתן דין וחשבון לפני מלך מלכי המלכים". 
• התלמוד מספר: "תנו רבנן, שש שנים ומחצה נחלקו בית שמאי ובית הלל, הללו אומרים נוח לו לאדם שלא נברא יותר משנברא, והללו אומרים נוח לו לאדם שנברא יותר משלא נברא . נמנו וגמרו נוח לו לאדם שלא נברא יותר משנברא עכשו שנברא יפשפש במעשיו".

מאמרים אלו מתייחסים לצדדים מוסריים, כאשר מצבו של האדם מבחינה מוסרית ודתית בעייתי והוא אינו עומד בחובות המוסריות שלו, עדיף שלא היה נברא כלל. משנברא צריך לתקן את דרכו.

אין כל אזכור במאמרים אלו על המצב הפיזי של האנשים.

יש מחכמי ההלכה הסוברים שניתן ללמוד מהסתייגותם של חכמי ישראל ממעשה עמרם, אביו של משה רבנו (שגזר על בני ישראל שיגרשו את נשותיהם כדי לסכל את הוראת פרעה להשליך את התינוקות הנולדים לנילוס) או מהגנות שנתלתה במעשה הימנעותו של חזקיהו ממצוות פרייה ורבייה.

אלו סימוכין לקביעה שעל פי גישת המשפט העברי ערך החיים - בכל מצב שהוא, אפילו במום - עדיף על פני החידלון. עם זאת, לדעת אחרים, דוגמת הרב יצחק זילברשטיין, אין הדבר כן במקום שהמום ודאי, אין חובה להסתכן בהולדת תינוק בעל מום, ולדעתו: "זוג העומד להינשא, ושניהם נושאי כרומוזומים פגועים, וקיים חשש שייוולדו בעלי מום, יש לייעץ להם שלא להינשא זה לזו. נישאו זה לזו – יש לייעץ להם להתגרש".

יש להבחין בארבעת המצבים הבאים:

• החלטה של איש ואישה לא להינשא בגלל נתונים גנטיים שיש בהם אשר מעלים חשש להיווצרות עוברים נושאי מומים או מחלות - מצב זה מותר מבחינת ההלכה.
• החלטה של איש ואישה נשואים לא ללדת ילדים בגלל נתונים גנטיים שיש בהם, מצב זה נידון בהלכת זייצוב – אולם ההחלטה שלא ללדת ילדים כלל נוגדת את ההלכה.
• החלטה של איש ואישה הנשואים זו לזו ללדת ילדים רק אחרי בירור טרום-השרשתי, שלפיו העוברון החוץ גופי אינו נשא של מחלה גנטית קשה. מצב זה ראוי מבחינה מוסרית והלכתית ובלבד שהבדיקה מבוצעת כדי למנוע מחלה משמעותית בוולד.
• החלטה של זוג נשוי להפסיק הריון של עובר שכבר נוצר ברחם בגלל שהתברר שהוא סובל ממום או מחלה. מצב זה בעייתי ביותר מבחינה הלכתית אם כי מבחינת החוק הנוהג במדינת ישראל הוא מותר.

מבחינה מדעית לא ניתן לקבוע מתי חיים מתחילים. הדיון על משמעות החיים תחילתם וחשיבותם הוא דיון דתי מוסרי משפטי וחברתי ולא דיון מדעי. התפיסה היהודית רואה בעובר ישות עצמאית. ביחס לדרגת הזכויות שלו דעת רוב הפוסקים שיש לו זכויות עצמיות רבות ההבדלים היחידים הם בדרגת הענישה של ההורג עובר לעומת יילוד.

בדיון ההלכתי ביחס להפסקת הריון קיימת הבחנה בין הפלה בגלל סכנה של האם לבין הפלה בגלל בעיה רפואית או חברתית לילוד. מרבית הפוסקים סבורים שקיים איסור הפלה מן התורה והעובר הוא בעל זכויות עצמאיות לקיום.

כאשר חייה של האם בסכנה קודמים חייה לחיי העובר ומותר להפסיק את ההיריון לצורך הצלתה. קיים רק מצב חריג אחד שניתן לשקול הפסקת הריון, כאשר מאבחנים בעובר מחלות או מומים כה קשים וחמורים שאין כל דרך לרפא אותם, ואשר הם גורמים למוות ודאי תוך זמן קצר.

יש שיטות בין הפוסקים כי במצבים מיוחדים ניתן לשקול הפלת עובר בשלבים מוקדמים של הריון, כגון עד 40 יום מתחילת ההריון. גם הם אינם מתירים הפלת עובר אף אם הוא אובחן כסובל ממומים קשים לאחר שלבי הריון אלו. דעת מיעוט קובעת כי איסור ההפלה מדרבנן ולפיכך כאשר צפוי צער גדול לילוד מותר לבצע את הפלתו.

פיצוי עובר שניזוק במשפט העברי

לפי המשפט העברי, הגורם נזק לעוּבר חייב בתשלום הנזק, אם לעובר עצמו, לאחר שיולד, אם לאמו. ואולם "יתכן שתביעתו תידחה עד ליום שבו יצא לאוויר העולם ויעמוד על דעתו, אך יתכן ובית הדין יעמיד לו אפוטרופוס, או יתקן עבורו תקנה מיוחדת, ובכך יאפשר לו תביעת נזיקין אף בטרם יצא לאוויר העולם".

אמנם יש ספק בשאלה אם העובר יכול לתבוע את המזיק על פגיעה שפגע בגופו בהיותו בבטן אמו (כי לפי המשפט העברי, העובר נחשב כ"ירך אמו", ו"גוף" האם נפגע, לא גופו).

עם זאת, יש הסוברים ש"עיקר החיוב הוא לוולד עצמו ואם מת העובר במעי אמו, יורש אביו את זכותו". כלומר, לפי המשפט העברי כשניזוק עובר, אין ספק שמוטלת על המזיק חובת פיצוי, והדיון מתרכז בעיקר בשאלה הפרוצדורלית: מי הוא התובע? גישה זו מניחה, בלא ספק, תשתית ראויה גם לעילת התביעה שנידונה במאמר זה.

עד כה סקרנו את גישת היהדות וההלכה הרואה בערך החיים ערך נעלה ביותר אשר כל יתר הערכים המוסריים כפופים לו ומשרתים אותו. קדושת החיים מהווה דרישה מוסרית יהודית כבדת משקל שאין לזלזל בה.

חייו של קטין נכה ומוגבל יכולים להיות חיים ראויים שלא ניתן להחיל עליהן את האמרה "טוב מותי מחיי". כולנו מודעים לכך שאין אדם מושלם ללא פגמים גופניים או נפשיים אך העובדה שאין אנו מושלמים איננה עילה מוסרית מוצדקת לטעון שעדיף שלא נבראנו כלל.

מאידך הבאנו את דעת הרב יצחק זילברשטיין, שטוען כי במקום שהמום ודאי אין חובה להסתכן בהולדת תינוק בעל מום ולדעתו: "זוג העומד להינשא, ושניהם נושאי כרומוזומים פגועים, וקיים חשש שייוולדו בעלי מום, יש לייעץ להם שלא להינשא זה לזו. נישאו זה לזו – יש לייעץ להם להתגרש".

מצאנו שלפי המשפט העברי, כשניזוק עובר, אין ספק שמוטלת על המזיק חובת פיצוי והדיון מתרכז בעיקר בשאלה הפרוצדורלית: מי הוא התובע?

גישה זו מניחה תשתית ראויה גם לעילת התביעה שנדון במאמר זה.

גישת המשפט הישראלי לעניין הולדה בעוולה

ראשית נבחן מהם הזכויות המתמודדות: מהי זכותו של העובר? של האם? של ההורים?

זכותו של העובר

מקובל שעובר עד גיל 24 שבועות הוא עובר ללא חיות, מעבר לגיל 24 שבועות הוא בעל חיות. לעובר שאינו בר חיות ומתגלה בו מום - אין סיכוי לשרוד ולכן ההחלטה לגביו אינה טעונה התלבטות מוסרית. מאידך עובר שגילו מעל 24 שבועות ומתגלה בו מום ההחלטה לגביו טעונה התלבטות מוסרית, חברתית, רפואית.

זכות העובר לחיים הוכרה בחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות כשהוענקה הסמכות לבית משפט למנות אפוטרופוס לעובר כדי להגן על זכותו לחיים. הזכות הוכרה בחוק האנטומיה והפתולוגיה הקובע כי: "הוצאת יילוד מגופה של נפטרת כדי לאפשר לו חיים , לא יראו בה ניתוח לעניין חוק זה".

זכות ההורים

יש פסיקה סותרת בעניין סמכות בית משפט להתערב בזכות ההורים לתכנון המשפחה. מחד יש פסיקה שסוברת כי כאשר זכותו של העובר לחיים כשהיא בניגוד עניינים לזכויות של הוריו – זכותם גוברת.

כמו בפרשת חיים ממן, הרופאים בקשו להוציא עובר בן 26 שבועות מגופה של אישה. בעלה התנגד בטענה כי לא יוכל לקיים אותו כלכלית בנוסף על ילדיו. בית משפט מחוזי בירושלים דחה את בקשת בית החולים והגביל את סמכותו למקרים בהם ההתערבות הרפואית דרושה לשמירת שלומה של נושאת ההיריון.

מאידך יש מקרים בהם הפסיקה קבעה כי זכות העובר לחיים גוברת על הזכות לאוטונומיה של האב. בפ"ד בו אישה שסבלה מכשל נשימתי ופגיעה מערכתית נשאה עובר בן 28 שבועות.

הרופאים בקשו ליילדו ואילו הבעל התנגד מאחר וסיכויי העובר לשרוד היו נמוכים ואם יולד עלול לסבול מסיבוכים משמעותיים.

בית משפט נעתר לבקשת הרופאים לילדו בהסתמכו על הסמכות הקבועה בסעיף 6ג' לחוק האוטונומיה והפתולוגיה. זכות העובר לחיים גברה על הזכות לאוטונומיה של האב.

לדעת ד"ר י. גרין כפי שמובא בספרו: "חובה על הרופאים להתערב וליילד את נושאת ההיריון שמתה מוות מוחי כדי להעניק חיים לעובר, אין לאיש סמכות לרבות לאבי העובר למנוע את לידתו ובוודאי לא בשלב מתקדם".

ד"ר יחיאל בר אילן המפרש את עמדת ההלכה טוען במאמרו: "חולשת מעמדו של העובר ביחס לאינטרסים של האם אינה נובעת מרמת התפתחות נמוכה, אלא מנוכחות העמוקה בחיי אדם אחר ובגופו. לפיכך כל העובר הוא "ירך אימו" אין הוא בעל מעמד בפני עצמו. אין הוא נפש , לא נאמר עליו "ואהבת לרעך כמוך", ולא שאר החיובים והאיסורים של בן אדם לחברו. צערה של האם קודם לחייו, הן כאשר ההיריון צעיר והן כאשר העובר כבר חיות".

קיימת מחלוקת בין הפוסקים בהלכה היהודית כאשר אנו דנים בהפסקת הריון שנובעת לא משיקולי בריאותה של האישה אלא שיקולים אחרים: כלכליים, חשש למום בעובר. המושג אוטונומיה אינו מוכר בהלכה.

לעניין מעמד הבעל בהחלטה על הפסקת הריון, בדין הישראלי אין לבעל מעמד להחליט כי הוא מסרב לביצוע בדיקה בגופה של האישה הנמצאת במעקב הריון מכוח זכותה לאוטונומיה על גופה.  מאידך בהלכה היהודית, לאב הביולוגי יש תביעת ממון בעובר, אך כפי שפסק הרמב"ם אין לו כוח למחות כנגד צערה של אישה או לעכב טיפולים רפואיים.

במשפט הבריטי ניתנת זכות לאוטונומיה לאישה על גופה להחליט לגבי סירוב לטיפול רפואי בשלב מתקדם של ההריון. בפ"ד אנגלי בית משפט התיר לאישה לסרב לעבור ניתוח קיסרי גם אם זה יוביל להפסקת חיו של עובר בן 36 שבועות.

בצורה דומה נפסק בפ"ד אנגלי אחר, בית משפט לערעורים אמר שהעובר אינו ישות עצמאית ואין לבית משפט סמכות שיפוט מעשית לבחון את האינטרס של העובר על פי עיקרון "טובת הילד ורווחתו" כשאינטרס של העובר מתנגש עם האינטרס של האם.

הזכות להורות ולתכנון המשפחה

בפרשת דונין, הכיר בית משפט בעילת עיקור רשלני ובזכות ההורים לתכנן משפחה. בית משפט ציין כי זכות ההורים לתכנן משפחה הוכרה בארה"ב כזכות חוקתית וכחלק מהזכות לפרטיות וקבע שבארץ ניתן להכיר בזכות כחלק מהזכות לכבוד על פי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.

בפרשת אסייג בית משפט הכיר בעילה של "עיקור רשלני" תוך התבססות על ההכרה בזכות ההורים לתכנון המשפחה.

בפרשת רות נחמני נ' דני נחמני פסק בית משפט עליון כי השתלת ביציות מופרות ברחמה של פונדקאית יכולה להיעשות רק מתוך הסכמה בין האישה שמגופה הוצאו ביציות והופרו בהפריה חוץ גופית לבין בעלה שבזרען הופרו הביציות.

בעקבות פ"ד הוגשה עתירה לדיון נוסף ושם קבע השופט טירקל לעניין הזכות שלא להיות הורה: "אין חולק כי כנגד האינטרס להיות הורה עומד האינטרס ההפוך שלא להיות הורה בעל כורחו . בבוא בית המשפט לאזן בין האינטרסים המתנגשים זה בזה , יש לזכור כי אין אינטרסים אלה שקולים. האינטרס בהורות מהווה ערך בסיס וקיומי הן בעבור החברה כולה...הערך המוגן באינטרס שלא להיות הורה הוא ערך הפרטיות, כלומר חירותו וזכותו של הפרט לבל יתערבו בהחלטותיו האינטימיות".

מלבד פרשת נחמני שם המחלוקת לגבי הביציות המופרות הייתה בין בני הזוג בד"כ המצב הוא שהמידע אודות מומים בהריון חייב להימסר לבני הזוג כיחידה משפחתית.

בפרשת זייצוב נקבע כי זכותם של הורים היא לתכנן את משפחתם ובמסגרת זו מן הראוי שהרופא המטפל ינקוט כלפיהם אמצעי זהירות ראויים ויעמידם על הסיכונים הקשורים בהתעברות, הריון, הפלה ולידה.

בפרשת עדאללה נקבע: "בלא הגנה על הזכות למשפחה נפגע כבודו של אדם, נגרעת זכותו לאוטונומיה אישית. היכולת לקשור את גורלו עם בן זוגו ולקיים חיים מתוך שותפות גורל עימם. בין זכויות האדם ניצבת זכותו של אדם למשפחה במדרג עליון. היא קודמת בחשיבותה לזכות הקניין, לחופש העיסוק ואף לפרטיות ולצנעת הפרט. היא משקפת את תמצית הווייתו של האדם ואת התגלמות הגשמת עצמיותו".

בפרשת פלונית קבע הנשיא ברק: "אלה מושכלות יסוד, הזכות להורות וזכותו של הילד לגדול בחיק הוריו הטבעיים הן זכויות שלובות זו בזו היוצרות יחדיו את הזכות לאוטונומיה של המשפחה. זכויות אלו הן מיסודות הקיום האנושי וקשה לתאר זכויות אנוש שתשווינה להן בחשיבותן ובעוצמתן".

מחד זכותה של האישה להגנה על קדושת חייו של העובר, שהיא חלק מזכות ההגנה על חייה, מאידך ניתנת הגנה לזכות לממש את משמעות וטעם החיים, הזכות למשפחה שבלעדיו נפגמת יכולתו של האדם להגיע לידי הגשמה ומימוש עצמי.

זכויות האישה: הזכות לאוטונומיה ולמידע אודות בריאות העובר

הזכות לאוטונומיה, זוהי זכותו של האדם על גופו וחירותו לקבל החלטות לגבי גופו. מזכות זו נגזרת החובה לקבל הסכמה מדעת לכל טיפול וגם ליתן לאדם כל מידע הקיים באשר למה שנעשה בו בעבר.

זכותו של חולה לקבל החלטה חופשית ומדעת לגבי טיפול רפואי שנעשה בו הוכרה בארה"ב בפ"ד של השופטת קרדוזו בניו-יורק בשנת 1914. 50 שנה מאוחר יותר הוכר בישראל. בפרשת עלי דעקא הוכרה הפגיעה בזכות לאוטונומיה כברת פיצוי גם אם לא הוכח שנגרם למטופל נזק גוף עקב פגיעה בזכות האוטונומיה.

הפנמת דוקטרינת ההסכמה מדעת קיבל תאוצה לאחר חקיקת חוק זכויות החולה, תשנ"ו-1996.

עד כה עמדנו על הזכויות הנידונות: זכותו של העובר, האישה, ההורים כעת נדון מהן חובותיו של הרופא כלפי בעלי הזכויות.

חובותיו של הרופא כלפי בעלי הזכויות

החובה לגלות מידע למטופל ומהו המבחן למידע שחובה למסור למטופל

כנגד הזכות לקבל מידע עומדת החובה לגלות מידע למטופל כדי שיוכל לקבל החלטה מושכלת. ביצוע טיפול רפואי ללא הסכמה מהווה מעשה תקיפה, רשלנות והפרת חובה חקוקה על פי פקודת הנזיקין ומגיע אף לכדי עבירה פלילית על פי ס' 325 לחוק העונשין, תשל"ז 1972.

בפרשת ברמן קבעה השופטת דורנר שהמבחן למידע שחובה למסור למטופל הוא: "צרכיו של המטופל למידע כדי להחליט אם לקבל את הצעת רופאיו".

הצרכים נקבעים על פי קנה מידה אוביקטיבי. בפרשת ברמן שדנה בהיקף גילוי המומים שנתגלו במהלך ההיריון אומץ מבחן: "החולה הסביר". בפרשת סידי הורחבה חובת הגילוי המוטלת על רופא מטפל.

השופט ריבלין קבע שעל הרופא למסור למטופל את כל המידע שאדם סביר היה זקוק לו על מנת להחליט אם להסכים לטיפול המוצע.

בנסיבות מתאימות עשוי להיווצר צורך ליידע את המטופל לגבי אפשרויות טיפול הזמינות רק במסגרת הרפואה הפרטית, אולי אף במסגרת הרפואה מעבר לים וזאת אם מדובר בטיפול או תרופה שעשויים לסייע למצבו ואינם זמינים ברפואה הציבורית בארץ.

לאור הפסיקה עוצב סטנדרט הגילוי, נקבע שיש לגלות לחולה את כל הסיכונים אשר אדם סביר היה מייחס להם חשיבות בהחלטתו להסכים לביצוע הטיפול, נדחתה אמת המידה הרווחת בפסיקה האמריקאית, בה ניתן משקל לפרקטיקה הרפואית המקובלת והאינטרסים של הפרט המקבל את הטיפול הועמדו במרכז גבוה יותר המבוסס על צורכי המטופל כאדם סביר.

גישה זו מכירה בזכותו של החולה לאוטונומיה ולקבלת החלטות עצמאיות - מושכלות.

החובה לגלות מידע שנחשף בבדיקות אבחוניות בהריון מטילה על הרופא המאבחן את האחריות להצליב מידע הנלמד מן הבדיקות ולפרוס בפני האישה את התמונה כולה.

בדיקות אבחוניות אינן חד משמעיות, זאת האישה צריכה לדעת לפני ביצוע הבדיקה כחלק מתהליך ההסכמה מדעת לביצועה. כשמתגלה ממצא מחשיד למום חובה על הרופא לבחון עם המטופלת את אותן אפשרויות טיפוליות קיימות לרבות סיום ההיריון בהפלה, זאת כחלק מרכיב ההסכמה של המטופלת.

בפרשת שושני נקבע שעל הרופא למסור להורים מידע מפורט ובמועד המתאים כדי לאפשר להורים להחליט אם לפנות לוועדה להפסקת הריון, אם בשלב מוקדם של ההיריון ואם בשלב מתקדם של ההיריון.

חלק מהמידע שעל רופא למסור הוא האפשרות לבצע הפסקת הריון במקרים בהם הוולד עלול להיות בעל מום גופני או נפשי וזאת בכל שלב משלבי ההיריון.

החובה למסירת מידע מתייחסת גם לגבי טיפול רפואי שכבר ניתן בעבר. חובת רופא לברר תוצאת בדיקה קודמת על מנת לערוך השוואה והצלבת מידע ביניהן או לברר אם יש צורך בבדיקות נוספות שיש בהן לגלות מומים בעובר.

חובת הרופא ובית החולים למסור כל מידע ואילו זכותו של האדם על גופו חירותו לקבל החלטות באשר לגופו, זכות יסוד של הפרט לאוטונומיה, מחייבים לתת לאדם את כל המידע הקיים בקשר למה שנעשה בו בעבר.

חובת הזהירות של הרופא המטפל במעקב הריון

על הרופא המטפל מוטלת חובה לרכז נתונים, לפענח ממצאים וליידע את האישה אודות בדיקות נוספות שיש בהן כדי להביא לברור הסיכונים החבויים בהריון, גם אם מדובר באפשרות לסיכון נדיר.

בפרשת עיזבון המנוח פלוני נקבע: "אמצעי הזהירות אשר שומה על רופא לנקוט בהם, אינם מתמצים רק בגבולות הצרים של הטיפול הקונקרטי. לעיתים נסיבות העניין מחייבת אותו לבצע בדיקות נוספות אותן עליו ליזום, אם קיימות אינדיקציות המעידות או מרמזות על הצורך לעשות כן, המטרה לקדם פני סיכונים צפויים ומוכרים".

התפקיד של הרופא המטפל במעקב ההריון שמומחיותו גניקולוגיה ומיילדות לרכז את כל הנתונים אודות האישה כולל הריונות קודמים, עברה הרפואי.

השופטת גלאור עמדה על כך בפרשת אבילפזוב סמירה בציינה כי:"רופא המשפחה נדרש להבנה בתחום רחב של מחלות,והוא הראשון בשרשרת המטפלים, והאבחון נעשה בשיטת האלימינציה-שלילת אבחנות שכיחות וידועות בשלב הראשון, ובדיקת קיומן של מחלות נדירות בשלב השני. כל אלו מעמידים בפני רופא המשפחה בקופת חולים רף מומחיות שונה מהסטנדרט הנדרש ממומחה  בבית החולים, או במרפאת מומחים בנוגע למחלה בתחום מומחיותו".

בפרשת אשכנזי קובע השופט שפירא כי: "דווקא משום שרופא המשפחה אינו הרופא המקצועי מטיל עליו הדבר אחריות כבדה. עליו להיות בעל כושר אבחנה וניסיון כדי לבור את המוץ מן התבן. האבחנה היא יסוד הרפואה ואבחנה נכונה היא סוד המקצוע. גילוי מוקדם ובזמן יציל חיים".

בפרשת ד"ר מרדכי יניב ביצעה האישה בדיקות אצל רופאים והרופא לא טרח לעיין בטופסי הבדיקות כלל. הרופא המטפל נדרש לבצע מעקב אחר תוצאות הבדיקות המתקבלות מהמומחים אליהם הפנה. תפקידו לרכז את כל הנתונים אודות האישה, לפענח ממצאים וליידע את האישה אודות בדיקות נוספות.

חובתו של המומחה המקצועי לפני ההתעברות

הבירור המקצועי של פגמים מולדים מתחיל עוד בטרם ההתעברות. הבירור הגנטי נעשה בד"כ באמצעות בדיקות גנטיות שמטרתן לבודד גן הנושא תסמונות גנטיות שניתן לחזות על פי מידע שמתקבל מבני הזוג.

ניתן לגלות קיומן של תסמונות גנטיות לפני ההיריון ובמהלכו. למומחה המקצועי אליו מופנית האישה חובת זהירות מוגברת הן כלפי המטופלת והן כלפי הרופא המפנה שמסתמך אל ממצאי הבדיקה.

בפרשת זייצוב פנתה אמו של התובע לייעוץ גנטי לפני נישואיה בכדי לברר האם מחלת האנטר הקיימת במשפחתה עלולה לפגוע בצאצאיה בעתיד. אם כן, אין היא רוצה ללדת ילדים זכרים כלל.

הרופאה הגנטית נתנה חוות דעת שמחלת שילדיה לא יהיו חולים במחלת האנטר, האישה הרתה על סמך חוות דעת זו וילדה ילד חולה במחלת האנטר.

בית משפט עליון הכיר בחובת הזהירות המושגית של יועצים גנטיים כלפי קטין וכלפי הוריו, בגין יעוץ גנטי רשלני שנתנו ובעקבותיו נולד הקטין עם פגמים פיזיים, אלמלא התרשלו ההתעברות והלידה היו נמנעים.

בפרשת חנית מכלוף נולדה התובעת עם מומים מולדים עקב מחלת האדמת. בית משפט מחוזי בתל-אביב, השופטת הדסה בן עתו קבעה שהמומחים התרשלו בכך שלא העמידו אותה על הסכנה העלולה לנבוע בעקבות מחלת האדמת.

בפרשת רחל רזון האם הופנתה להתייעצות במחלקה להריון בסיכון גבוה לאחר שהתגלה חשד להפרעה תורשתית בחילוף חומרים. הילד שנולד לאחר הריון זה נפטר מבלי שאובחנה מחלתו.

בית משפט מחוזי השופט קמא קבע כי מי שמכריע גורלות חייב להכריע על בסיס מידע רחב, מלא והטוב ביותר. במקרה דנן הרופא לא ערך את כל הבדיקות הנחוצות, לא למד את הנושא ולא התייעץ עם כל מי שניתן וראוי היה להתייעץ עימו.

בפרשת פלונית נ' ד"ר שטיינהרץ נולדה התובעת עם מום גפיים. לטענת התובעת ניתן היה לאבחן את המום. האם הייתה במעקב הריון בטיפת חלב ונשלחה לבדיקות של מומחים שלא הצליחו לגלות את המומים. התביעה הוגשה נגד היועץ הגנטי שלא ערך בירור מקיף וחקר את תלונת התובעים לעומק.

בפרשת פלונית נ' קופת חולים שאלת המחלוקת הייתה האם העדר פירוט סיבת ההפניה לביצוע בדיקת מי שפיר וגיל הנבדקת מטיל אחריות על הרופא השולח או על המכון שמבצע את הבדיקה בהפניית הרופא המטפל? במקרה דנן בית משפט דחה את התביעה נגד המכון ומאחר שהרופא המפנה לא נתבע לתובעים לא היה ממי להיפרע.

אנו רואים עד כמה גדולה היא חובת הזהירות המוטלת על המומחה המקצועי גם כלפי האישה וגם כלפי הרופא המפנה שמסתמך על ממצאי הבדיקה.

חובת הזהירות של סורק על-שמע במעקב הריון

למומחה המבצע בדיקת על שמע חובת זהירות כפולה כלפי המטופלת הן בגילוי ובאיתור המומים והן בחובת הגילוי כלפי האישה כמי שמחזיק במידע אשר גורם טיפולי אחר לא יוכל למסור לאישה.

הסבר לאישה חייב להיעשות בשיחה בין מומחה העל שמע והאישה. מסירת המידע רק באמצעות רופא מטפל עלול להגביר את הסיכון שהמום לא יתגלה. השופטת דברת עמדה על כך בפרשת קריגמן בה נולד התובע עם מום של שסע שדרתי.

מגמה של שינוי בתביעות שעילתן הולדה בעוולה

ניתן לראות מגמה של שינוי בפסיקה הדנה בתביעות רשלנות רפואית שעילתן הולדה בעוולה.

עד לפני כשני עשורים התבססו התביעות על עילת הרשלנות במעקב ההריון. חוק זכויות החולה, תשנ"ו-1996הביא למפנה והוסיף את העילה של הסכמה מדעת כעילה עצמאית במסגרת עוולת הרשלנות.

לרשלנות נוספה הפרת החובה במסירת או מניעת מידע, מכוח זכותה של המטופלת לאוטונומיה. במסגרת חובת הגילוי חייב הרופא המטפל לגלות למטופלת את כלל האפשרויות הטיפוליות, לרבות בדיקות נוספות לגילוי מומים.

פרשת ניב ירקוני היתה בין התביעות הראשונות שעילתן הפרת חובת גילוי המידע בדבר ביצוע בדיקות שיש בהן כדי לאבחן מומים בעובר.

השופט לרון חייב את הרופא המטפל על כך שלא יידע את האישה ההרה בדבר אפשרות לבצע בדיקת סקירת מערכות ממוקדות במסגרת הרפואה הפרטית, שאם היו מבוצעות ניתן היה לגלות את המום.

בפרשת פלומבה אנו מוצאים פ"ד שמשקף את הדין הרצוי והיקף חובת הגילוי במעקב הריון. במקרה הנידון האם הופנתה לביצוע בדיקת אל-שמע בסיסית ולא נתגלה מום שבעטיו נולדה התובעת עם עיוורון.

השופטת ענת ברון קבעה כי ההפניה שיקפה רמת זהירות סבירה ולא בגדר מעשה רשלני.

התעוררה השאלה בדבר היקף חובת הגילוי לגבי ביצוע בדיקת על שמע מורחבת על חשבונם.

בפרשת סידי נתן בית משפט עליון גושפנקא לעילת התביעה המבוססת על הפרת חובת הגילוי. התובע נולד עם חסר של כף יד ימין ובעיות נשימה.

הטענה כלפי הרופאים שהתרשלו בכך שלא איתרו את המומים מהם סובל התובע באמצעות סריקה על קולית. בבית משפט מחוזי, השופט חבש, דחה את התביעה וקבע על סמך חוות דעת מומחים כי בשנת 1986 לא היה נהוג במסגרת בדיקות בשירות הציבורי לבצע בדיקת סריקה על קולית נרתיקית ולבדוק את הגפיים של העובר.

בית משפט התייחס לכך שהריון האישה היה הריון בסיכון גבוה אולם מצא שלא היה קשר בין גורמי הסיכון לפגמים אצל העובר ולכן הגיע למסקנה כי לא היתה התרשלות מצד הרופאים.

בבית משפט עליון, השופט ריבלין, בהסכמת השופטת חיות ובדעת מיעוט של השופטת נאור קיבל את קביעת בית משפט מחוזי. עם זאת קבע השופט ריבלין כי היתה חובה להודיע להורים על קיומה של אפשרות לבצע סריקה על-קולית מורחבת וממוקדת באופן פרטי.

השופטת נאור הסכימה עקרונית לקביעתו של השופט ריבלין אולם בנסיבות דנן טענה שלא היה צורך להפנות את האישה לבדיקות נוספות. השופטת חיות הצטרפה לדעת השופט ריבלין וטענה שדווקא במצב בו לא מוטל על הרופא לערוך בעצמו בדיקה על קולית מורחבת ומקיפה במסגרת הרפואה הציבורית מוטלת עליו חובת גילוי בדבר הבדיקה האמורה.

אצל כל הורה קיימת ציפייה סבירה לקבלת מלוא האינפורמציה האפשרית בכל הנוגע לבדיקות לאיתור מומים בעובר המבוצעות במהלך ההריון.

על הרופא המטפל חלה חובת זהירות בשני מישורים:

• חובת זהירות בעת טיפול באישה בהתאם לצרכיה הרפואיים: הפנייה לבדיקות מתאימות, קבלה, איסוף והצלבת מידע.
• חובת הגילוי בדבר קיומן של בדיקות נוספות שבאמצעותן ניתן לגלות מומים בעובר. כאשר רשלנותם של מספר גורמים רפואיים הביאה ללידת ילד עם מום, הרי שהגורמים המטפלים הם מעוולים במשותף על פי ס' 11 לפקודת הנזיקין. לעיתים האחריות נופלת באופן בלעדי על הגורם אליו מופנית האישה ולעיתים החלוקה בהתאם למידת האשם של המטפלים באישה.

עד כה עמדנו על חובותיו של הרופא המטפל והרופא המומחה כלפי בעלי הזכויות, כעת נעמוד על עילות התביעה האפשריות בגין הפרת חובת הגילוי.

עילות התביעה בגין הפרת חובת הגילוי

הפרת חובת הגילוי נגזרת מחובת הזהירות הכללית של המטפל ומהחובה הסטטוטורית לקבל את הסכמתה מדעת של המטופלת המוסדרת בחוק זכויות החולה, תשנ"ו -1996.

עקרונות חובת הגילוי התגבשו בפסיקה שפורסמה עוד לפני חקיקת החוק ומכוחן קמות לתובעים עילות התביעה. חובת הגילוי היא נגזרת של חובת הזהירות הכללית של הרופא כלפי המטופל. הדין בישראל קובע כי אין לבצע טיפול רפואי באדם ללא הסכמתו.

ביצוע טיפול רפואי ללא הסכמה מהווה מעשה תקיפה, או רשלנות או הפרת חובה חקוקה על פי פקודת הנזיקין. בפרשת עלי דעקא הכיר בית משפט עליון בעילה של פגיעה באוטונומיה כראש נזק עצמאי ונפרד המתגבש עם הפרת חובת הגילוי.

בעילה של פגיעה באוטונומיה אין צורך להוכיח קשר סיבתי בין הפרת החובה לבין הנזק הממשי שנגרם עקב אי גילוי המידע. ההכרה בעילה של פגיעה באוטונומיה כחלק מהזכות לקבלת מידע במהלך ההריון אומצה בהקשר למעקב הריון במקרים בודדים בלבד.

בפרשת הדס שושני בס' 37 לפ"ד נקבע כי: "הפסקת ההיריון אינה עניין של ניחוש או הימור ע"י המומחים אם אמנם יש הצדקה להפסקת ההיריון, ואם זה רצון ההורים שהם אוטונומיים להחליט בעניין הזה- תיעשה פנייה לוועדה להפסקת הריון אף בשלב מתקדם של ההיריון וזו תחליט את אשר תחליט". מאידך עדיין לא היה פ"ד בו נפסק פיצוי בגין הפגיעה באוטונומיה בין כראש נזק נפרד , בין בתביעת ההורים ל"הולדה בעוולה" ובין בתביעת הקטין "חיים בעוולה".

התוצאות המשפטיות שבאי גילוי האפשרות להפסיק את ההיריון בהתאם לחוק העונשין

על אף המשמעות הרבה של מועד הפסקת ההריון בעילה של הולדה בעוולה, הוראות חוק העונשין והנחיות משרד הבריאות המתייחסות לוועדות להפסקת הריון בהיבט הנזיקי של העוולות, עדין לא עמדו לבחינה של בית משפט עליון.

חובת הגילוי הכללית שנקבעה ביחסים בין מטפל ומטופל הנה חובה מוגברת כשמדובר באישה בהריון. עוד לפני חקיקת חוק זכויות החולה, תשנ"ו -1996, הגדיר המחוקק בס' 316 לחוק העונשין את החובה לקבל את הסכמתה מדעת של אישה המבקשת להפסיק את הריונה.

בתקנה 13 בתקנות העונשין (הפסקת הריון) תשל"ח-1987, נקבעו הנחיות ברורות מהו ההסבר שיש לתת לאישה לגבי הסיכונים הכרוכים בהפסקת הריון והתוצאות האפשריות וכיצד צריכה לפעול ועדה להפסקת הריון. כך גם בתקנות בריאות העם (בדיקת מי שפיר), תש"מ-1980.

רופא שלא יידע אישה הרה על אפשרות לגלות מום באמצעות בדיקת מי שפיר או בדיקות אחרות יהיה אחראי בהפרת חובת הגילוי.

כלפי מי חב הרופא חובת גילוי?

בית משפט עליון בפרשת פלונית לא הכיר במעמד האב כבעל זכויות בפני הוועדה להפסקת הריון, תוך קביעת סייגים לסמכות הוועדה לשמוע את האב וקביעת נהלים לנהוג על פי כללי הצדק הטבעי ועקרונות של בריאות האישה והעובר.

ההחלטה על הפסקת הריון לאחר ההתעברות שונה ממועד שלפני ההפריה, אמנם הזכות החיובית להיות הורה גוברת על הזכות השלילית שלא להיות הורה, אך כפי שנקבע בפרשת נחמני אין סימטריה בין הזכויות, הזכות להיות הורה - היא נגזרת מהזכות לאוטונומיה של ההורה העומדת מול הזכות שלא להיות הורה.

הזכויות המתנגשות במקרה זה הן הזכות שלא להיות הורה מול הזכות לחיים של העובר אותו מייצג בית משפט אשר מונה לאפוטרופוס של העובר על פי ס' 33 (6) לחוק הכשרות המשפטית ואפוטרופסות, תשכ"ב-1962.

הזכות לחיים היא זכות יסוד שנתקדשה בתולדות עם ישראל ובתולדות האנושות בכלל. הזכות לחיים, שהיא הזכות לחיים שלמים ומשמעותיים ללא מום, או כחלק ממנה, ראויה גם הזכות שלא להיות הורה והזכות לתכנון המשפחה שכולן נגזרות מהזכות לאוטונומיה.

יש כאן שני מעגלים מתנגשים. הזכות להורות מול הזכות שלא להיות הורה ליילוד עם מום, והזכות שלא להיות הורה לילד עם מום מול הזכות לחיים של העובר.

בפרשת נחמני קובע השופט טל בדעת רוב כי: "שיקולים אלו אינם נותנים ביד הגבר, אפילו היה נשוי לאישה, זכות שווה לשלה בקבלת ההחלטה על הפסקת הריון. עדיפותה של האישה נובעת מן האינטרסים שלה בשליטה על גופה". במקרה של חילוקי דעות בין ההורים בקשר להפסקת הריון תועדף עמדת האישה.

תוצאות אי גילויי: האפשרות להפסיק את ההיריון בניגוד להנחיות משרד הבריאות

לצורך הבטחת התכלית החקיקתית הוציא משרד הבריאות הנחיות מנהליות בצורת חוזרי מנכ"ל המפרטים את אופן הטיפול באישה ההרה במעקב ההיריון.

אי קיום בדיקות בהתאם להנחיות משרד הבריאות מהווה הפרת חובת הזהירות המוטלת על הרופא המטפל. חוזרי משרד הבריאות הנם הנחיות מנהליות הקובעות סטנדרט התנהגות המחייב את הצוותים הרפואיים בבואם להעניק טיפול רפואי למטופלים בין אם מדובר בחולים ובין אם מדובר בנשים הרות הנמצאות תחת מעקב רפואי.

הלכה פסוקה היא כי תפקידן העיקרי של הנחיות מנהליות הוא ליצור מערכת מנהלית הפועלת באופן שוויוני כלפי אזרחי המדינה והזקוקים לשירות המנהלי. עוד נקבע כי דין מערכת זו של הנחיות מנהליות כדין חקיקה המהווה מערכת נורמות המחייבות את המערכת השלטונית.

הפרת הנחיות משרד הבריאות בנוגע למעקב הריון עשויה להקים בנסיבות המתאימות עילת תביעה של עוולת הפרת חובה חקוקה לפי ס' 63 לפקודת הנזיקין.

הסוגיות המרכזיות המתעוררות בגין עילות התביעה של חיים בעוולה והולדה בעוולה

האם ראוי להכיר עקרונית באחריותו של רופא כלפי הורה וילדו, במקום שהתרשלותו של הרופא גרמה ללידת ילד בעל מום, בין במעשה ובין המחדל של אי אבחנה, או של אי ביצוע בדיקה אבחנתית, שעשויה היתה לגלות את המום ולהביא לריפויו או להקטין את הנזק בהפסקת הריון, בנסיבות שבהן אלמלא אותה התרשלות לא היה הקטין נולד כלל?

האם יתכנו מקרים בהם ניתן לקבוע שטוב לו לאדם פלוני אלמלא נולד כלל? בפרשת זייצוב נחלקו השופטים בשאלה העקרונית האם ראוי להכיר בעילה של חיים בעוולה? ומהו סיווג הנזק - באילו מקרים תיווצר עילת תביעה, האם רק במקרים הקשים, כדעת השופטים בן פורת ודוב לוין או בכל המקרים בהם מפר הרופא את חובת הזהירות שלו כלפי האישה ועוברה, כדעת השופטים ברק וש.לוין?

למי זכות התביעה, להורים או לבעל המום עצמו? מנקודת מבט של הקטין, כלפי מי עומדת זכות התביעה? רק כלפי הרופא בגין המום הפיזי או נפשי שהטילה בו הרשלנות הרפואית בטיפול באמו? או שמא גם נגד הוריו מולידיו, אשר בהתרשלותם גרמו לכך שילדם יולד בעל מום ואשר ללא התרשלותם היה נולד ילד בריא?

מהן זכויות התביעה הנגזרות מעילות הולדה בעוולה וחיים בעוולה? הדין מכיר בתביעות מצטברות וחילופיות, לפיהן רשאים התובעים לבסס תביעתם כגון: עוולת הרשלנות, עוולת התקיפה, הפרת חובה חקוקה, פגיעה באוטונומיה.

מהו היקף הנזק שההורים והקטין זכאים לתבוע ומהו שיעור הפיצויים אותו זכאים התובעים להיפרע מהמזיק?

האם יש להכיר עקרונית בזכות התביעה בעילות של חיים בעוולה והולדה בעוולה?

ההלכה בפרשת זייצוב היא שכאשר רשלנות רפואית גרמה ללידת ילד הסובל ממום פיזי, נפשי או אחר, כאשר אלמלא ההתרשלות לא היה הילד נולד כלל, הרי שהן להורים והן לקטין עומדת עילת תביעה כנגד המוסד הרפואי והרופא המטפל.

עילת התביעה של ההורים, הולדה בעוולה, היא בגין הנזק שנגרם להם עקב לידתו וגידולו של הילד בעל המום: הוצאות רפואיות, כאב וסבל, אובדן השתכרות.

עילת התביעה של הילד, חיים בעוולה, היא בגין הנזק שנגרם לו מכך שייאלץ לחיות במומו, המתבטא בשוני שבין החיים במום לבין חיים ללא מום.

לדעת השופטים ברק וש.לוין, בפרשת זייצוב עילת התביעה קיימת בכל מקרה בו נולד ילד עם מומים, שכן זכותו של הקטין שלא תהיה רשלנות שתעשה את חיו לחיי מום.

הנזק אשר לו אחראי המתרשל איננו בעצם גרימת החיים או בכך שלא מנע אותם אלא בגרימת חיים במום. לדעת השופטים בן פורת ודוב לוין יש להגביל עילת תביעה זו רק למקרים בהם ניתן לקבוע שטוב היה לילד לולא נולד, כאשר מסקנה זו נשענת על הנחה חברתית מוסכמת המשקפת את דעתו של האדם הסביר.

לעומת זאת כאשר הקטין נולד עם מום גופני קל יחסית אין לו עילת תביעה בשל רשלנות רפואית שאפשרה את לידתו, שהרי בעטיה זכה לחיים.

השופט גולדברג סבר כי לא תיתכן עילת תביעה מן הסוג האמור בכל מקרה. בפרשת שרית אזולאי הבהיר בית משפט עליון כי לאור הלכת זייצוב, בית משפט איננו רשאי לדחות תביעה של קטין בעילה של הולדה בעוולה אלא עליו להחליט אם הוא מאמץ את עמדת השופטים ברק וש. לוין, או שמא הוא מאמץ את דעתם של השופטים בן פורת ודוב לוין.

במקרה האחרון עליו להחליט אם המקרה מעמיד לקטין עילת תביעה בשל היותו של המום מן הסוג שיש לגביו הסכמה חברתית שטוב היה לקטין אלמלא נולד.

סיווג חומרת הנזק בעילה של חיים בעוולה - באילו מקרים תקום עילת התביעה?

המחלוקת בין קבוצות השופטים בפרשת זייצב לגבי סיווג חומרת הנזק לא הוכרעה להלכה. השאלה באילו מקרים תיווצר עילת תביעה הוכרעה בפסיקה בכך שלא נמצא מקרה אחד בו תביעת הניזוק נדחתה מהטעם שהמום אינו בר תביעה.

בשנים הראשונות לאחר פרשת זייצוב היו שניסו לייחד את עילת התביעה רק למקרים הקשים. בפרשת פלונית נ' ד"ר שלו הנתבעים העלו טענה מקדמית לפיה יש לדחות את התביעה על הסף מאחר שהנזק לא עומד ברף שנקבע בפרשת זייצוב.

בית משפט מחוזי קבע בהתבסס על חוק יסוד כבוד האדם וחירותו כי לכל פרט ולאפוטרופוסיו קיימת הזכות לקבוע בצורה אינדווידואלית ומתוך בחירה חופשית שעדיף היה לו אלמלא בא לעולם.

מאז פרשת זייצוב ניתנו מספר פסקי דין בודדים בבית משפט עליון שדנו בסוגיה של גרם נזק במעקב ההריון המקים עילת תביעה של חיים בעוולה.

מקרים אלו היה מדובר בנזק פחות משמעותי לעומת המקרים שנדונו בבתי משפט דיוניים. בית משפט עליון בפרשת סידי קבע ברוב דעות שגם מום מולד של חסר כף יד הוא בר תביעה בעילה של הולדה בעוולה.

השופטת נאור בדעת מיעוט בפרשת סידי הסתייגה מקיומה של עילת התביעה בשים לב למום של חסר כף יד ממנו סבל התובע. פסקי דין אחרים של בית משפט עליון אישרו פסקי דין של בתי משפט מחוזיים המאמצים את גישת השופטים ברק ולוין.  

סיווג עילות התביעה חיים בעוולה והולדה בעוולה בהתאם לזהות הניזוק

התפתחות הפסיקה בערכאות השונות מגלה שבתי משפט לא הבחינו בין סוגי התביעות, הולדה בעוולה וחיים בעוולה ודנו בהם כמקשה אחת, למעט בפרשת אסף יהודה בו חידד בית משפט את ההבחנה בין סוגי התביעות. מפרשת זייצוב עולה שיש להבחין בין תביעת ההורים לניזוק.

תביעת ההורים היא בגין רשלנות רפואית בייעוץ גנטי, רשלנות במעקב ההריון, עיקור רשלני, הפרת חובת הגילוי בעצה ובגילוי מידע לפני ובעת ההיריון.

תביעת הניזוק היא בגין ליקוי גופני שנגרם לו כתוצאה מרשלנות רפואית בטיפול או בייעוץ הגנטי באימו ההרה, ואשר אלמלא אותה התרשלות לא היה נולד כלל או היה נולד בריא. רוב התביעות נכנסות לקטגוריה זו אך בתי משפט לא מבחינים בין סוגי עילות התביעה.

סיווג עילת התביעה של חיים בעוולה לפי זהות המזיק

עילת התביעה של חיים בעוולה היא תביעתו של הניזוק ומוגשת נגד צד שלישי שבהתרשלותו גרם נזק שאלמלא התרשלותו לא היה הקטין התובע נולד כלל.

אין קושי מוסרי כאשר התביעה היא נגד רופאים, יועצים גנטיים, רוקחים, יצרני תרופות או רוקחים. הקושי האמיתי הוא כאשר קמה לניזוק עילת תביעה כנגד ההורים.

עילת תביעת הניזוק יכולה לקום כאשר ההורים בהתנהגותם הביאו על עצמם את נזקי לידתו של הניזוק כגון: האישה נמנעת מביצוע בדיקות אליה הופנתה, או שהאישה מסרבת לטיפול רפואי במהלך ההריון שיש בו להקטין את הסיכון לנזק ליילוד, או בני הזוג מסרבים לבצע הפסקת הריון במודע.

במקרים אלו על ההורים או האישה להוכיח כי פעלו כמטופלים סבירים וכי אין אשם תורם מצידם. טענת אשם תורם של האם / ההורים יכולה להיות אם הם צורפו כצד ג' לתביעה כמזיק נוסף אשר גרם בהתנהגותו לנזקו של הקטין. האשם התורם מהווה הגנה למזיק מפני החובה לפצות את הניזוק על מלוא ניזקו.

אנו רואים שתביעה של הולדה בעוולה מעלה סוגיה כבידת משקל שיש לתת עליה את הדעת והיא האפשרות שילד יתבע את הוריו. ברצוני לבחון סוגיה זו לעומק ולדון: האם לילד שזכותו לחיים ללא מום קופחה בידיעת או באחריות הוריו קמה עילת תביעה בנזיקין כנגד הוריו?

זכות התביעה כנגד הורה

הכרה בקיומה של עילת תביעה של הולדה בעוולה בכלל וכנגד הורים בפרט האפשרות של קטין לתבוע תביעה כזו, נעוצה: "ביחס השונה מזה שהיה קיים בעבר כלפי ההורים וכלפי החיים וכלפי הגורל...  היחס בין הדורות השתנה, אחריותם של ההורים הולכת וגוברת, וגדלה ביקורת המשפט על תפקודם".

התפתחות בהכרה בזכויות של ילדים שהחלה בשלהי המאה התשע עשרה, הכרה בזכויותיהם העצמאיות, הנפרדות והשונות משל הוריהם, שהחלה להתגבש במחצית הראשונה של המאה העשרים - הביאה להתפתחות מחשבתית בכוון זה.

התפתחות זו, מסבירה את העובדה שבאותה תקופה במחצית השנייה של המאה הקודמת, החלו להיות מוגשות תביעות מסוג זה. הסבר נוסף הוא ההתפתחות של עולם הרפואה וההתפתחויות הטכנולוגיות המאפשרות ביצוע בדיקות טרום ההיריון ובמהלך ההיריון.

קיומן של בדיקות המאפשרות לגלות מומים בעובר מבעוד מועד ולמנוע לידה של ילד חולה, או בעל מום, מחייב רופאים ליידע את האישה ההרה בקיומן של הבדיקות, לבצע אותן במקרים המתאימים ומחייב הורים לקבל החלטה בשאלה אם ללדת ילד כזה.

התנהגות שאינה עומדת בסטנדרטים של האדם הסביר בשלב כלשהו בתהליך, עשויה להקים עילת תביעה בנזיקין.

תביעות נזיקין של ילדים כנגד הורים

הכרה בזכויות יסוד של ילדים כוללת הכרה בזכות היסוד של פניה לערכאות. לילדים, כמו למבוגרים זכות פניה לבית המשפט.

זכות זו כוללת את הזכות לתבוע כל אחד, כולל ההורים. לכן, בעידן המודרני המאפשר לילדים לפנות לערכאות, מתעוררת השאלה האם מדיניות חברתית ראויה צריכה לאפשר לילדים לתבוע את ההורים גם בתביעות נזיקין?

המצב המשפטי בעולם

יש שיטות משפט שאינן מאפשרות כל תביעה בנזיקין של ילד כנגד הורה. יש המאפשרות תביעות במקרים מסוימים ויש המאפשרות לילד להגיש תביעה בכל מקרה ובגין כל נזק שהוא.

בארצות הברית שלטה משך מאה שנים בקירוב דוקטרינת החסינות - the parental tort immunity - דוקטרינה אשר מקנה להורים חסינות מפני תביעות נזיקין של קטינים כנגדם. פסקי הדין לא יצגו גישה אחידה.

במרבית המדינות הגישה היא שיש לצמצם, לסייג, או להגביל את החסינות, ומשך השנים נקבעו סייגים שונים. חלק מהמדינות ביטלו את החסינות לגמרי ובמיעוט של המדינות הותירו אותה.

המגמה העולה מפסקי דין שניתנו בשנתיים האחרונות, היא הרחבת החסינות. בתי המשפט מדברים בשבח הדוקטרינה כפי שהתגבשה משך השנים - דוקטרינה של חסינות מסויגת ומוגבלת. יש לציין, שבתי המשפט בארצות הברית אינם אחידים בדעתם. גם החסינות המוגבלת שקיימת היום ברוב המכריע של המדינות, שונה ממדינה למדינה.

גרמניה - בית משפט פדרלי עליון בגרמניה אזכר את התקופה הנאצית, ופסק: "על אדם לקבל את חייו כפי שהם ניתנים לו, ואין לו כל זכות לשלילתם או להריסתם".

אנגליה - עילת ההולדה בעוולה לא התקבלה במשפט האנגלי. המחוקק האנגלי חוקק את חוק Congenital Disabilities (Civil liability) Act 1976 שתחולתו היא משנת 1976.

בית משפט לערעורים באנגליה דחה על הסף את תביעתו של הקטין. אישה סבלה מאדמת בחודשי הריונה הראשונים, רופא לקח ממנה דגימות דם אשר הועברו לבדיקה ברשות בריאות מקומית, שלא זיהתה את המחלה. הילדה נולדה כשהיא סובלת ממום חמור.

בית המשפט הכיר בתביעה, אך לא בגין עילת ההולדה בעוולה אלא בגין הפרת החובה שלא להזיק לה. פסקי דין בודדים ניתנו משך השנים ומהם עולה שיש לאפשר לילדים תביעות כנגד הורים בגין מעשים מכוונים. בתי המשפט אינם מאפשרים תביעות בגין רשלנות רפואית שלא מלווה במעשה מכוון.

המצב המשפטי בישראל

שני חוקים מעגנים את זכות הילד לתבוע את ההורה. חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות תשכ"ב – 1962 (להלן: "חוק הכשרות") ופקודת הנזיקין (נוסח חדש) (להלן: "פקודת הנזיקין").

סעיף 22 לחוק הכשרות מסדיר אפשרות תביעה כזו וקובע תנאים בהם תקום להורים חסינות.

החסינות על פי סעיף זה, מותנית בקיומם של שלושה תנאים מצטברים:

• שהפעולה המזיקה נעשתה על ידי ההורה בתפקידו כאפוטרופוס, להבדיל מפעולה שנעשתה על ידו כאדם.
• שהפעולה נעשתה בתום לב.
• שההורה התכוון לטובת הקטין.

התנהגות של הורה שאינה עומדת בתנאים אלו והסיבה לילד נזק, תקים לילד עילת תביעה בנזיקין.

פקודת הנזיקין חלה אף היא על מערכת היחסים הורים ילדים. ובסעיף 1 מגדיר המחוקק את המונחים "הורה" ו"ילד". הגדרה זו נחוצה בשל חסינות שהוענקה להורה בגין שתי עוולות. העוולה של תקיפה והעוולה של כליאת שווא.

המחוקק ביטל בשנת 2000 את החסינות ביחס לעוולה של תקיפה ונותרה להורים חסינות מפני העוולה של כליאת שווא.

השיח המשפטי בשאלת זכות הילד לתבוע את ההורה בתביעת נזיקין, נסב על היקף הזכות ולא על קיומה של הזכות. פסק הדין היחיד שבו נתקיים דיון בבית המשפט העליון בסוגיה זו הוא בפרשת אמין.

בפסק דין זה, הכיר בית המשפט בזכות תביעה של ילדים כנגד אביהם בגין הזנחה רגשית. בית המשפט היה ער לכך שמדובר בתקדים עולמי של פסיקה בגין נזק כזה, אך סבור היה שהמקרה הקונקרטי מצדיק את הקביעה התקדימית. מפסקי דין שניתנו מאוחר יותר, בערכאות נמוכות, עולה מגמה של צמצום זכות תביעה של ילדים כנגד הורים.

האם קיימת זכות תביעה בגין הולדה בעוולה לילדים כנגד הוריהם?

גישת המשפט המודרני היא שיש לאפשר לכל אדם, בכל עת ובכל עניין לפנות להליכים משפטיים. קביעה שנושא מסוים אינו שפיט הוא החריג ויש לעשות כן במקרים יוצאי דופן בלבד.

לכן, כאשר הוכרה זכותם של ילדים לתבוע בגין הולדה בעוולה וכאשר הוכרה זכותם של ילדים לתבוע הורים בתביעות נזיקין, אין עוד בסיס משפטי שמצדיק קביעה שילד אינו יכול לתבוע הורה בגין הולדה בעוולה.

כאשר אישה הרה במודע פועלת באופן שמזיק לעובר, אין הצדקה להגן עליה מפני תביעה ובנוסף יש לטעון שאין הצדקה להפלות בין העובר לבין אחרים שנפגעו ומקבלים פיצוי.

העדר אפשרות להעריך את הנזק שבעצם החיים

הערכת נזק נעשית בדרך של השוואה בין המצב שבו היה הניזוק ללא קרות הנזק, למצב עקב הנזק. כאשר מדובר בנזק שמתבטא בחיים עצמם, חיים ללא מום אינם יכולים לשמש קנה מידה להערכת הנזק כי האלטרנטיבה היא אי החיים.

המלומד טדסקי סבור שהואיל: "ולולא מעשה ההולדה, הוולד לא היה קיים על ידי עילת תביעתו, חותך התובע את הענף שהיה צריך להסתמך עליו כדי להוכיח את נזקו".

אין כל אפשרות להעריך מהו הנזק של החיים במום מול אי החיים. המסקנה היא, שלעובר אין במקרה כזה "נזק". אחרים סבורים שהנזק הוא בהשוואה בין אי קיום לבין קיום במום.

הקושי בהערכה אינו צריך לשלול את הזכות לתביעה. גישה אחרת, כדי להגיע לתוצאה של הכרה בעילת תביעה כזו יש לקבוע "שהנזק הוא בגרימת חיים פגומים". ולכן, ההערכה תהא אל מול חיים לא פגומים.

גישה זו בעייתית, מאחר והיא מתעלמת מהעובדה שללא מעשה העוולה לא היה כלל ניזוק. קנה המידה על פי גישה זו מנוגד לחובת הצפיות המשמש מבחן להטלת חבות נזיקית.

החברה לא סבורה שעליה לקבוע סטנדרטים של התנהגות לאישה בהריון. החברה אינה סבורה שיש מקום להטיל על אישה בהריון חובה משפטית לספק לעובר סביבת גידול אופטימלית. החובה של האם כלפי העובר היא בגדר חובה מוסרית ואין להפכה לחובה משפטית.

מהו הסטנדרט של האדם הסביר שישמש את בית המשפט?

יש קושי בהחלת סטנדרט הזהירות של האדם הסביר על אם הרה. כל אישה הרה מתנהגת באופן שונה והדבר תלוי ברקע הסביבתי, התרבותי והכלכלי שלה. נזק לעובר יכול להיגרם עקב מעשה שנעשה שנים לפני ההיריון, לא ניתן לצפות מנערה שתכוון התנהגותה באופן שתבטיח הריון בטוח בעוד שנים.

בפרשת Renslow הגישו אם ובנה תביעה כנגד בית חולים שסיפק לאם עירוי דם נגוע. התינוק נולד חולה ומקור המחלה היה בעירוי הדם הנגוע שקיבלה האם שמונה שנים קודם ללידת הילד. בית המשפט קיבל את התביעה.

בית המשפט קבע שעל בית החולים היה לצפות שהאם תהרה בשלב כלשהו והעובר עשוי להיוולד חולה עקב קבלת עירוי הדם הנגוע. משמע, בית המשפט הכיר ברשלנות שבוצעה שנים רבות לפני שהעובר נוצר בכלל. אם תוטל חבות ברשלנות על אם כמו על מזיק זר, ניתן יהיה להעלות טענות כנגד האם ביחס למעשים שעשתה או שנמנעה מלעשות שנים קודם לכן.

חשש מהמדרון החלקלק

יש אינסוף מקרים במצבים שונים בשלב תכנון ההיריון ובהריון עצמו שעשויים להיות רשלניים. אם יוכרו תביעות מוצדקות, כמו בגין שימוש בסמים במהלך ההריון, קיים חשש שיוכרו בהמשך תביעות פחות מוצדקות.

הפסיקה בעולם

חלק מהמדינות בארצות הברית הכירו בעילת תביעה של הולדה בעוולה של קטין כנגד צד שלישי. הרוב בין אותן המדינות אינו מכיר בזכות תביעה של ילד כנגד הורה בגין הולדה בעוולה. אנגליה וקנדה, שאינן מכירות בזכות תביעה של קטין כנגד צד שלישי, אינן מכירות בזכות תביעה כנגד הורים.

תביעות ראשונות כנגד הורים החלו להיות מוגשות באמצע המאה העשרים. בשנת 1949 התקבלה בגרמניה תביעה של ילד, שנולד חולה במחלת העגבת, האב היה חולה והדביק את האם במחלה.

שנה לאחר מכן נתקבלה תביעה דומה באיטליה. תביעה נוספת הוגשה בגרמניה, אך נדחתה. תביעה נוספת שהוגשה באותה תקופה במדינת אילינוי בארצות הברית, של בן לא חוקי כנגד אביו, נדחתה אף היא.

בשנים האחרונות הוכרו בארצות הברית תביעות כאלו. תביעה אחרת הוכרה על ידי בית משפט לערעורים במדינת מישיגן בפרשת Grodin. תביעה שנייה הוכרה על ידי בית המשפט העליון במדינת ניו המפשר בפרשת Bonte.

בפרשת Grodin נדונה תביעה של ילד כנגד אמו בגין נזקים שנגרמו לו כתוצאה מתרופה שנטלה במהלך ההריון. התרופה גרמה לבעיות בשיניים של הילד וגרמה לכך ששיניו כהות.

הטענה כנגד האם הייתה, שהיא התרשלה כאשר לא ביקשה מהרופא לבדוק אם היא בהריון. וגם כאשר נודע לה שהיא בהריון, היא לא דווחה לרופא על כך שלקחה את התרופה.

בפסק דין זה הוכרה לראשונה בארצות הברית עילת תביעה של קטין בגין הולדה בעוולה כנגד הורה. בית המשפט השווה בין האם לזר והחיל על האם את ההסדר הכללי של דיני הנזיקין.

בפרשת Bonte נדונה תביעה של ילד כנגד אמו בגין נזקי גוף חמורים שנגרמו לו בתאונת דרכים. בהיות האם בחודש החמישי להריונה היא חצתה כביש שלא במעבר חציה, באופן רשלני, והתובע שהיה עובר באותה עת, ניזוק קשה.

בית המשפט הכיר בתביעה. בית המשפט קבע שלאחר שהוכרה זכות תביעה של עובר בגין הולדה בעוולה ולאחר שהחסינות כנגד הורים בוטלה. אין כל הצדקה שלא לאפשר תביעה כזו.

גם באוסטרליה הוכרה תביעה כזו. בפסק הדין האוסטרלי בפרשת Bowditch  נדונה גם כן תביעה של קטין בגין נזקים כתוצאה מתאונת דרכים שאמו היתה מעורבת בהיותה בהריון.

בית המשפט קיבל את התביעה וקבע שכאשר מדובר בחובת זהירות כללית ולא חובת זהירות ספציפית הנובעת מהקשר המיוחד והאינטימי בין האם לעובר, תקום לעובר עילת תביעה כנגד האם. אם מדובר במעשה רשלני של האם כלפי כולי עלמא וגם העובר נפגע, העובר יוכל לתבוע בגין נזקיו כמו כל ניזוק אחר, להבדיל ממעשה רשלני כלפי העובר בלבד.

במקביל, תביעות דומות אחרות נדחו:

בפרשת Stallman נדונה תביעה של ילד בגין נזקים כתוצאה מתאונת דרכים שאמו היתה מעורבת בהיותה בחודש החמישי להריונה. הילד טען לרשלנות של האם בגרימת התאונה. בית המשפט קבע שאין לאפשר תביעות כאלו כנגד הורים.

בפרשת Caenault נדונה תביעה של ילד שסובל מהתפתחות לקויה עקב צריכת סמים על ידי האם במהלך ההריון. גם במקרה זה דחה בית המשפט את התביעה כנגד האם.

בפרשת Cullotta נדונה תביעה של ילד בגין נזקים כתוצאה מתאונת דרכים שאמו היתה מעורבת. את הילד ילדו לפני הזמן, האם נהרגה בתאונה. הילד טען לרשלנות של האם בגרימת התאונה. בית המשפט דחה גם תביעה זו. בית המשפט לא היה מוכן להכיר בתביעה גם כנגד העיזבון של האם.

בפרשת Remy שנדונה לפני כעשר שנים, נדונה גם כן תביעה של ילד בגין בעיות רפואיות מהן הוא סובל כתוצאה מתאונת דרכים שאמו הייתה מעורבת. הילד טען לרשלנות של האם בגרימת התאונה. גם במקרה זה בית המשפט דחה את התביעה כנגד האם.

הפסיקה בישראל

בפרשת זייצוב נדונה תביעה של קטין כנגד רופא, אך בית המשפט התייחס גם לאפשרות של ילד לתבוע את ההורה והדעות בסוגיה זו נחלקו.

התשובה לשאלה אם קמה לילד זכות תביעה בנזיקין כנגד הורה בגין הולדה בעוולה, נשארה בצריך עיון. שניים מתוך חמשת השופטים (בן פורת וברק) היו בדעה שיש להכיר בעילת תביעה כזו. שלושת השופטים האחרים לא הביעו דעה בסוגיה. למן אז, לא דן בית המשפט בסוגיה זו.

מלומדים שונים סבורים שיש להכיר בעילת תביעה של קטין כנגד הורה. פרופ' טדסקי, סבור "שחסינות ההורים מפני תביעה מוצדקת של הבנים זרה היא לרגש הצדק שלנו, כחסינות המלך (או המדינה) מפני תביעתו המוצדקת של האזרח הנפגע בזכויותיו".

גם ד"ר ילינק סבור בדומה: "מדוע תינתן חסינות לאם, המצויה בהריון, והנוטלת סמים בידיעה שאלו יזיקו לעובר? או המרבה לשתות אלכוהול? או המעשנת בכמות מופרזת? או שאינה נזהרת ממחלות מין?"

השפעת הלכת אמין על האפשרות של ילד לתבוע הורה בגין הולדה בעוולה

האם השיקולים שהיו ביסוד ההכרעה בפרשת אמין, הם שיקולים רלוונטיים להכרעה בשאלות שנתעוררו בפרשת זייצוב? בפרשת אמין בית המשפט לא דן לעומקן בסוגיות המתעוררות בשאלת זכות הילדים לתבוע את ההורים בנזיקין באופן כללי, אלא קבע שהמקרה הקונקרטי מחייב מסקנה שאת תביעת ילדי משפחת אמין יש לקבל.

לכן, קשה לומר מהם השיקולים שעמדו ביסוד ההכרעה בפסק דין אמין וקשה באותה מידה לומר איזו השפעה יש להלכת אמין על הסוגיה של זכות הילד לתבוע את הוריו בגין הולדה בעוולה.

שני סוגי תביעות אפשריים במסגרת העילה של הולדה בעוולה. הסוג האחד, הן תביעות בגין עצם ההולדה ועצם הקיום. הסוג השני, הן תביעות בגין מום שנפל בילד כתוצאה מרשלנות של ההורה, בד"כ האם.

התביעות שנתקבלו על ידי בתי המשפט היו תביעות מהסוג השני. תביעה בגין התרשלות של אם שנטלה תרופות מסוכנות, או תביעה בגין התרשלה של אם בעת חציית כביש, או תביעה כנגד אם בגין התרשלות בנהיגה ברכב.

תביעות אלו אינן שונות במהותן מתביעות רשלנות אחרות של ילד כנגד הורה.

הנימוקים נגד הכרה בעילת תביעה של ילדים כנגד הורים בגין הולדה בעוולה, אינם חזקים כאשר מדובר בתביעות מסוג זה. הם חזקים הרבה יותר ביחס לתביעות מהסוג הראשון. לכן, הפתרון לשאלת זכות הילד לתבוע את ההורה בגין הולדה בעוולה הוא שיש לאפשר ברמה העקרונית, לתבוע רק בתביעות מהסוג השני, ואולם גם בתביעות מסוג זה אין לאפשר כל תביעה.

יש לאפשר תביעה בהתאם לעקרונות בהם נאפשר לילד לתבוע הורה בתביעת נזיקין באופן כללי. באלו מקרים מהסוג השני נתיר לילד לתבוע את ההורה? התשובה צריכה להיות זהה לשאלה באלו מקרים נאפשר לילד לתבוע בנזיקין את ההורה בכלל.

באשר לתביעות מהסוג הראשון, כאשר שאלת אי החיים עומדת מול הקיום וכאשר על בית המשפט לשקול את סבירות החלטת ההורים, אם ללדת ילד שאולי יהיה חולה, או אפילו החלטה ללדת ילד בידיעה שהוא חולה היא מסוג השאלות שאין למשפט כלים להתערב בהן ואין הוא צריך להתערב בהן.

שאלה זו היא נגזרת של השאלה עד כמה לחברה יש זכות להתערב בהחלטה של האם לבצע הפלה. האם החברה יכולה לקבוע שעובר עם פגם כזה או אחר, אינו ראוי להיוולד ויש לחייב את האם לבצע הפלה? ואם נשיב ברמה העקרונית על שאלה זו בחיוב, מהו הפגם שבגינו נחייב את האם לבצע הפלה? מונגולואוזים? עובר חסר גפה? עובר קצר קצרה? עובר עם שפה שסועה? מה יהיה קו הגבול ומי יקבע אותו?

המשפט מכיר בכך שגם להסדר הנזיקי קיימים מגבלות ואין להחילו בכל סיטואציה. יש לקבוע שהמשפט אינו יכול ואינו צריך להתערב בסוגיות של הולדה בעוולה כאשר הטענה היא כנגד עצם הקיום. כאשר נטענת טענה לרשלנות כנגד ההורה, הגישה צריכה להיות זהה לגישה החברתית והמשפטית כפי שתתגבש ביחס להכרה בתביעות נזיקין של ילדים כנגד הורים.

עד כה דנו בסיווג העילה בהתאם לזהות הניזוק והמזיק, דנו בהרחבה בסוגיה כבידת המשקל האם לילד שזכותו לחיים ללא מום קופחה בידיעת או באחריות הוריו קמה עילת תביעה בנזיקין כנגד הוריו? כעת נדון בזכויות ששתי העילות, חיים בעוולה והולדה בעוולה מצמיחות כולל הזכות לפיצויים.

הזכות לפיצויים בגין עוולות הולדה בעוולה וחיים בעוולה

הקשר הסיבתי בעילת חיים בעוולה

כשמדובר בהפרת חובת הגילוי במעקב הריון, שאלת הקשר הסיבתי בעילה של חיים בעוולה לא צריכה להיות יסוד מיסודות העוולה מאחר שהעוולה בוצעה ע"י האם.

מאידך זכותו של הניזוק להיפרע פיצויים קשורה להתנהגות הוריו במהלך ההריון, התנהגות שמחייבת את הניזוק מאחר שבמועד העוולה הוא לא היה ישות בעל זכויות וחובות.

בנוסף המידע אותו נדרש הרופא לספק בעת ההריון אינו קשור בהכרח לטיפול הרפואי במסגרת מעקב הריון, אלא למידע אשר באמצעותו יוכלו בני הזוג לקבל החלטה הקשורה להמשך ההיריון.

בפרשת סידי נקבע ששאלת הקשר הסיבתי בתביעה שעילתה חיים בעוולה מורכבת משלוש שאלות משנה:

• אילו נמסר המידע להורים, האם הם היו פונים לשירותי הרפואה הפרטית ומבצעים סריקת מערכות מורחבת?
• בהנחה שהתשובה לשאלה הראשונה היא חיובית – האם בדיקה זו היתה מגלה את הפגם?
• בהנחה שגם התשובה לשאלה השניה היא חיובית – האם גילוי הפגם היה מביא לסיום ההריון?

המלומדים ד"ר בולדס והשופט כרמי מוסק הציעו לבחון את שאלת הקשר הסיבתי בעילה של חיים בעוולה בדיקה תלת שלבי: 

• בית משפט יבחן: מהו הסיכוי שהיה מתגלה המום אילו לא היו מתרחשים אותו מעשה או מחדל רשלניים?
• אם בית משפט יגיע למסקנה כי קיים סיכוי סביר שהמום היה מתגלה, תיבחן השאלה אם ניתן היה לתקן את הפגם ע"י ביצוע הפלה?
• אם התשובה לכך חיובית, בית משפט יבחן את השאלה אם ההורים היו מבצעים הפלה?

הקשר הסיבתי בתביעה של חיים בעוולה דומה בספרות ובפסיקה.

ראשית, יש לברר את השאלה העובדתית כיצד הייתה נוהגת האישה אילו נמסר המידע הרלוונטי, האם היו מבקשים את הבדיקה או הטיפול שהיה בהם למנוע את הנזק או לידת הניזוק עם הנזק עימו נולד? מה היתה עמדת ההורים בעת ההיריון? לא די בשמיעת עדות אחד ההורים, בית משפט יכריע על פי מאזן ההסתברויות.

שנית, תיבחן השאלה אם ניתן היה לגלות את המום באמצעי הרפואה שהיו קיימים במועד הרלבנטי להריון. די בקיומה של בדיקה אפילו מעבר לים כדי להוכיח רכיב זה של הקשר הסיבתי.

בפרשת סידי השאלה שהוצבה בהקשר זה הייתה מהי ההסתברות לגילוי פגם של חסר כף יד בסקירת מערכות המתבצעת במסגרת הרפואה הפרטית במועד הרלבנטי לבדיקה?

שלישית, תיבחן השאלה אילו היו ההורים מבקשים להפסיק את ההיריון אילו היו מקבלים את מלוא המידע אודות ההשלכות של המום על בריאותו של העובר לכשייוולד? השאלה הרלבנטית בהקשר זה, אם הוצגה להורים השאלה הישירה אם רצונם לבצע הפסקת הריון או לגדל ילד עם המום ממנו סובל הניזוק?

אופן הערכת הנזק לניזוק בעילה של חיים בעוולה

לפי פסיקת בית המשפט אנו למדים שלא נעשתה הבחנה בין הזכויות ותביעת הפיצויים של שתי התביעות, חיים בעוולה והולדה בעוולה, שתיהן נדונו כמקשה אחת.

חיים בעוולה והולדה בעוולה אלו שתי תביעות שונות המצמיחות זכויות תביעה שונות לרבות הזכות לפיצויים. עילת התביעה של חיים בעוולה מעוררת קושי עקרוני של הזכות לפיצויים לניזוק, ואילו עילת התביעה של ההורים מעוררת את שאלת זכאותם לנזק לא ממוני.

ניתן לחלק את הנזק למיוחד וכללי. הנזק המיוחד מתגבש עד למועד פסק הדין ויש עליו ראיות. הנזק הכללי מתייחס לנזקים לעתיד וכוללים את הנזק הממוני המוכח כגון הפסדי השתכרות בעתיד, עזרה חיצונית בשכר, הוצאות רפואיות בעתיד וכן את הנזק הלוא ממוני כאב וסבל הכולל גם זיקה לפרטי נזק אחרים, כגון חומרת הפגיעה ותוצאותי, החמרה או שיפור אפשרי בעתיד, אובדן הסיכוי להקים משפחה, אובדן הסיכוי להינשא, קיצור תוחלת החיים, תגובות נפשיות למינהן.

פסיקת הפיצויים בדיני הנזיקין שמה לה למטרה את העמדת הניזוק במצב בו היה אלמלא מעשה העוולה, ככל שניתן לעשות כן באמצעות תשלום כסף.

הפיצוי בגין הנזק הממוני נועד להגשים מטרה זו. הערכת הנזק הממוני נעשית על דרך השוואה בין המצב לפני מועד התרחשות הנזק ובין מצב שלאחריו כאשר העיקרון המנחה הוא החזרת המצב לקדמותו.

בפרשת ברדה נעים נקבע שהערכת שיעור הנזק של לידת ילד בריא על פי העיקרון של השבת המצב לקדמותו אינה אפשרית.

בפרשת זייצוב השופטת בן פורת אימצה את דעתו של פרופ' גד טדסקי במאמרו, לפיה עוולת הרשלנות היא ברת תביעה רק אם כתוצאה מן הרשלנות אירע נזק לזולת (ס' 35 לפקודת הנזיקין).   הגדרת הנזק מלמדת כי היא עוסקת בהשוואה בין מצב קודם לבין המצב לאחר אירוע הנזק, רק בדרך השוואה ניתן להגיע למסקנה שמשהו אבד.

אין קושי בהערכת הנזק אלא שכלל לא נוצרה עילת הרשלנות שיסוד מיסודותיה הוא קיום נזק. השופטת בן פורת בפרשת זייצוב סבורה כי הקושי נובע מהצורך להשוות בין מצבו של התובע בחייו ובין מצבו לולא המעשה הרשלני.

השופט ברק טען שאין להעריך את הנזק בהשוואה לאי החיים אלא בהשוואה לחיים ללא מום. גישה זו אומצה הלכה למעשה בפסיקת בתי המשפט הדיוניים.

בפרשת סידי אומצה גישת השופטים ברק ולוין אשר קבעו כי עילת הולדה בעוולה מתקיימת גם כאשר מדובר בנזק של חסר בכף יד שהוא נזק קל ביחס למקרים אחרים.

גישת השופטים ריבלין וחיות משקפת את עמדת בית המשפט העליון כיום, ולא ניתן להציג את גישת השופטת בן פורת כמי שמייצגת את דעת הרוב. בחוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים, תשל"ה-1975, הוגדר נזק גוף הגדרה רחבה הכוללת: מוות, מחלה או ליקוי גופני נפשי או שכלי.

בתי משפט יצקו תוכן רחב למונח נזק. נקבע כי גם פגיעה ברווחתו הגופנית של האדם היא ברת פיצוי, כך הוכרו חוסר נוחות והטרדה כעילה לפיצויים.

בפרשת דעקא הוכרה הפגיעה באוטונומיה של האישה להחליט על גופה כעוולה ברת פיצוי. ההכרה בזכות לפיצויים במקרה של פגיעה בזכות לאוטונומיה שידרגה את ההתייחסות מזכות מוסרית לזכות שהפרתה מטילה סנקציה ברת תביעה ולכן ראוי שינהגו בה ברצינות הראויה.

בפרשת אלסוחה נקבע כי קרוביו של נפגע בתאונה אשר היו עדים לתוצאותיה המיידיות, אף על פי שלא נכחו פיזית במקום התאונה, זכאים לתבוע הן לפי פקודת הנזיקין והן לפי חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים.

בפרשת דונין הכיר בית משפט בזכות ההורים לפיצויים בגין הוצאות גידול הילד הבריא שנולד בניגוד לרצונם עקב העיקור הרשלני מכוח ההכרה באינטרס ההורים לתכנון המשפחה וזכותם לשלוט על רבייתם.

הלכת השנים האבודות

בפרשת אטינגר הפך בית משפט עליון את ההלכה ששלטה 20 שנה. הלכת השנים האבודות הפכה את פ"ד שניתן בפרשת עיזבון המנוח שרון גבריאל לפיה הניזוק זכאי לפיצוי בגין אובדן השתכרות שלו בשנים האבודות - בשנים בהם קוצרה תוחלת חיי העבודה שלו כתוצאה ממותו.

בפרשת אטינגר אומצה דעת המיעוט של השופט גבריאל אשר קבע כי יש להכיר בזכאות לפיצויים לפי ראש נזק של השנים האבודות הן בתביעת הניזוק החי והן בתביעת העיזבון.

כושר ההשתכרות הוא נכס השייך לבעליו והפחתת תוחלת חיי העבודה של הניזוק החי יש בה משום פגיעה בנכס זה - פגיעה שראוי שתזכה בפיצויים.

השופט ריבלין קבע כי מתוך התפיסה התרופתית בדיני הנזיקין נובע הכלל כי במקום בו נגרם לאדם בעוולה נזק, המתבטא בגריעה מכושר השתכרותו בהשאלה לכושר שהיה לו אלמלא העוולה – קמה לניזוק הזכות לפיצויים.

הוא אינו מבחין בין מי שהעוולה בוצעה בו לפני שנולד או לאחריה. הלכת השנים האבודות שללה את הגישה שהובעה ע"י חלק מהשופטים בפרשת זייצוב לפיה, יש הסוברים כי לאור העובדה שהניזוק לא יחיה בשנים האבודות אין צורך ואין הצדקה לפצותו בגין אובדן יכולת ההשתכרות בשנים אלו.

בפרשת אטינגר בה הוכרה פסיקת הפיצויים בגין השנים האבודות הסיר בית משפט העליון את ההבחנה בין ניזוקים זכאים לניזוקים שאינם זכאים.

בית משפט הביע סלידה מהמצב בו אין נפסקים פיצויים בגין אובדן ההשתכרות לניזוק שתוחלת חיו קוצרה ואילו לניזוק צמח כן נפסקים פיצויים. העוולה מן האמור שבתביעת הקטין לחיים בעוולה זכאי הניזוק לפיצויים בגין הנזק הממוני והלא ממוני ללא הבחנה בין חומרת הנזק בכפוף להוכחת מידת הנזק.

הערכת הנזק הלוא ממוני בתביעת ההורים להולדה בעוולה

בתי משפט לא הבחינו בין זכותם של ההורים לנזק לא ממוני בתביעה שעילתה הולדה בעוולה ובין זכות הניזוק לכאב וסבל בעילה של חיים בעוולה.בתי משפט נמנעו מלפסוק פיצויים בגין נזק לא ממוני הן לניזוק והן להוריו ודנו בזכות ההורים לנזק לא ממוני בהקשר של תביעת הניזוק.הנימוק העיקרי לדחיית התביעה בראש נזק זה של כאב וסבל להורים הוא הסתמכות על מעמדם של ההורים כניזוקים משניים כפי שהוגדרו בהלכת אלסוחה.

בפרשת פינטו נדונה תביעה לפיצוי בגין נזק לא ממוני של הורי ילדה הסובלת משיתוק מוחין שנגרם במהלך הלידה. בית משפט קבע שאינם זכאים אלא אם יעמדו בסייגים של הלכת אלסוחה.

לכאורה בחינת זכות ההורים לפיצויים בגין נזק לא ממוני בתביעה שעילתה הולדה בעוולה היא נפרדת ואינה צריכה להבחן עלפי הלכת אלסוחה.

בתביעה של הולדה בעוולה ההורים אינם ניזוקים משניים הם הניזוקים הישירים ונזקם הוא גידול ילד בעל מום ולכן יש לאבחן בין הזכאות לפיצויים בגין נזק שאינו ממוני בעילה של רשלנות רפואית בלידה ובין הזכות לפיצויים בגין נזק לא ממוני בעילה של הולדה בעוולה שבה העוולה מבוצעת כלפי ההורים ולא על העובר.

כך פסק בית משפט עליון פיצויים לכל אחד מההורים בעילה של לידה בעוולה בפ"ד קופת חולים נ' לאה דיין ובפ"ד לבנה לוי נ' מרכז רפואי שערי צדק.

סיכום - הולדה בעוולה בעילה לתביעת רשלנות רפואית

בפרשת זייצוב הכיר בית משפט עליון בעילת תביעה של הולדה בעוולה המתייחסת הן לתביעת הניזוק הקטין והן לתביעת ההורים. השופט ברק תיאר בפרשת זייצוב את עילת התביעה כמקרה רגיל של רשלנות רפואית שבו מטפלים בתי המשפט מזה שנים באמצעות כלי הרשלנות ותורת הפיצויים הרגילים.

תהליך דוקטרינת ההסכמה מדעת במערכת הרפואית קיבל תאוצה משמעותית לאחר חקיקת חוק זכויות החולה, תשנ"ו-1996.

כנגד הזכות לקבל מידע עומדת החובה לגלות את המידע למטופל על מנת שיוכל לקבל החלטה מושכלת על פי מירב הנתונים. חובת הגילוי נגזרת מחובת הזהירות המוגברת של הרופא כלפי המטופל.

ביצוע טיפול רפואי ללא הסכמה מהווה מעשה תקיפה, רשלנות והפרת חובה חקוקה על פי פקודת הנזיקין ומגיע אף לכדי עבירה פלילית על פי ס' 325 לחוק העונשין, תשל"ז 1972.

כיום מוכרת חובת הגילוי במובן הרחב של המונח והיא חלה גם על מקרים שחוק זכויות החולה, תשנ"א-1996 לא חל עליהם. מאז פרשת זייצוב ובעקבות המהפכה החוקתית הועלו הזכות לאוטונומיה והזכות לפרטיות של האישה להחליט על כל הנעשה בגופה, לדרגה של זכויות חוקתיות המוגנות על פי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק זכויות החולה.

עם זכויות אלו הורחבה חובת הגילוי המוטלת על הרופאים המטפלים באשה ההרה לגלות לה מידע אודות הבדיקות השונות שבאמצעותן ניתן לגלות את המומים בעובר.

בפרשת סידי נתן בית משפט עליון גושפנקא לעילת תביעה המבוססת על הפרת חובת הגילוי. חלק מהזכות לאוטונומיה היא זכותה של כל אישה הנמצאת במעקב הריון שהרופא המטפל בה יידע אותה על כל חשד למומים שברחמה.

לצורך כך עליו ליידע אותה על בדיקות אבחנתיות נוספות העשויות לגלות את מצבו של העובר. חובה על הרופא המטפל למסור את המידע אודות הבדיקות בין שהן קיימות בסל הבריאות ובין שניתן לבצעם באמצעות הביטוחים המשלימים שמספקות קופות החולים ובין במסגרת הרפואה הפרטית.

כיום עומדות לניזוק שתי עילות עצמאיות. אחת מבוססת על דיני הרשלנות שהוכרה בפרשת זייצוב. השנייה רשלנות במסירת מידע המבוססת על הפרת חובת הגילוי אשר הוכרה בפרשת סידי.

ההתפתחויות המדעיות בתחום הגנום האנושי ופיתוח טכניקות אבחנה והולדה חדשניות מאפשרות לבני הזוג באמצעות בדיקות גנטיות לפני ובעת ההיריון להחליט אם ברצונם להמשיך את ההיריון. הזכות להורות כוללת גם את הזכות שלא להיות הורה. החוק מכיר בזכות להורות כזכות יסוד בסיסית חוקתית הנגזרת מזכותם של בני הזוג לאוטונומיה.

התפתחות ההלכה מפרשת זייצוב עד פרשת סידי מבטאת את גישתה של החברה להכרה בזכות לאוטונומיה כערך חברתי ראשון במעלה.

עוד לפני ארבעה עשורים ויותר, כתב פרופ' טדסקי: "הקשר בין הבעיה לבין התעוררותה בדורנו, צריך להימצא, אולי, ביחס השונה מזה שהיה קיים בעבר כלפי ההורים, כלפי החיים וכלפי הגורל, ובהשקפת עולם שונה השׂוררת בחברה קודם, נזקים רבים העלולים לפגוע באדם נחשבו כגורל שאין המשפט נקרא לתקנם,בזמננו אין משלימים עם נשיאת תוצאותיהם הכלכליות, אלא דורשים את פיזורם בין הזולת".

אנו סבורים כי גישה זו באה לידי ביטוי בפסיקה העדכנית של בית המשפט כפי שהובאה לעיל במאמר זה ויש להניח כי המגמה המשפטית בשנים הקרובות לא תסטה מהלכות אלו.

ביבליוגרפיה

• ל"י הלפרין "דרישת פיצויים מהורים" הלכה ורפואה כרך ה קסא.
• ג' טדסקי "על בעיית הנזיקין בגין הולדה בעוולה" מסות במשפט (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי, האוניברסיטה העברית, 1978) 269.
• ש' ילינק הולדה בעוולה זכויות תביעה ופיצויים (תשנ"ז).
• י"ש קפלן "זכות הילד לתבוע את הוריו בגין התעללות נפשית" מגמות בקרימינולוגיה: תיאוריה, מדיניות ויישום (ירושלים, תשס"ג) 463.
• חוזר משרד הבריאות "שירותי רפואה" מיום 28 בדצמבר 1994 בעניין "ועדות אל אזוריות להפסקת הריון בהריונות מעל שבוע 23".
• השופטת שטרסברג כהן "מעמד העובר במשפט הישראלי", רפואה ומשפט 28, 3 (מאי 2003).
• ד"ר בולדס והשופט כרמי מוסק" על-שמע מיילדותי – סוגיות משפטיות באבחון מומים", רפואה ומשפט 30 , עמ' 21.
• ד.קציר, פיצויים בשל נזק גוף (הדורה רביעית הוצאת כרמל, תשנ"ח 1998), עמ' 607 ואילך.
• בע"מ 377/05 פלונית ואח' נ' ההורים הביולוגיים , דינים עליון עב 226 (2005).
• ר"א 1412/94 הסתדרות מדיצינית הדסה נ' גלעד, פד מט(2) 516 , 526 (1996).
• ע"א 67/66 בר חי נ' שטיינר, פד  נ(3) 230 , 232 (1996).
• ע"א 2781/93  עלי דעקה נ' בית חולים כרמל חיפה, פד נג (4) 526 (1999).
• ע"א 434/94 ברמן ואח' נ' מור המכון למידע רפואי, פ"ד נא(4) 205 (1997).
• ע"א 4960/04 ערן סידי ואח' נ' שירותי בריאות כללית (טרם פורסם ,19.12.2005 ) .
• ע"א 6153/97 יובל שטנדל נ' פרופ' יעקב שדה, פ"ד נו(4) 746 (2002). 
• ת.א (י-ם) 577/95 הדס שושני נ' פרופ' שמחה יגל ואח', תק-מח (2002). 
• ע"א 612/78 פאר נ' ד"ר קופר, פ"ד לה(1)720 (1980).
• ע"א 5461/91 עיזבון המנוח פלוני נ' קופת חולים, תק-על 96(2),263 (1996).
• ת.א (חיפה) 959/00 אבילפזוב סמירה נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית, תק-מח 2004(3)2466 (2004) .
• ת.א (י-ם) 4177/02 אשכנזי נ' ד"ר גאנדין, תק-מח (2005). 
• ת.א (ת"א) 1226/99 א'ל'נ' ד"ר מרדכי יניב ואח'.
• ת.א (ת"א) 403/83 חנית מכלוף ואח' נ' קופת חולים הכללית.
• ת.א (י-ם) 627/94 רחל רזון נ' ההסתדרות מדיצינית הדסה, תק-מח 97 (3) 2825 (1997).
• ת.א 577/98 (י-ם) הדס שושני נ' פרופ' שמחה יגל ואח', תק- מח 2002 (2) 691 (2003). 
•  ע"א 6926/93 מספנות ישראל בע"מ נ' חברת החשמל לישראל בע"מ, מח(3) 749 (1994).
• ע"א 518/82 ד"ר רינה זייצוב נ' כץ, פ"ד מ (2) 85.
• ע"א 913/91 א' ש' קטינה נ' מדינת ישראל, פדאור 93 (1) 22.
• ע"א 915/91 מדינת ישאל נ' לוי, פ"ד מח (3).
• ע"א 5964/92  בני עודה נ' מדינת ישראל, פ"ד נו (4) 1 .
• דנ"א 2401/95 רותי נחמני נ' דניאל נחמני, פ"ד נ (4) 661, 786.
• ע"א 2034/98 יצחק אמין נ' דוד אמין, פ"ד נג (5) 96.
• ע"א 3186/98 בת אל מזרחי נ' קופת חולים, פ"ד נז (4) 661.
• ת"א (י-ם) 277/81 כץ נ' ד"ר רינה זייצוב (לא פורסם).
• המ'  (חי') 4993/90 מדינת ישראל נ' שרית אזולאי, פ"מ נא (2) 29 .
• ת"א (חי') 497/93 עבד אביחי נ' מדינת ישראל, פ"מ 04 (8) 436.
• ת"א (י-ם) 1591/96 אסף יהודה נ' מרכז רפואי אסף הרופא, פ"מ סא (1) 505.
• תמ"ש (חי') 1620/00 ר.ב. נ' ש.ב. תק – מש 2001 (3) 33 .
• תמ"ש ( י-ם) 28230/99  ק.א. נ' ק. י. (מיום 26.10.04).
• תמ"ט 89/38 בית חולים הדסה נ' חיים ממן.
• תמ"א (י-ם) 103/92 היועץ המשפטי נ' פלונית (לא פורסם). (פורסם בספרו של י.גרין ,משפט ורפואה, עמ' 551).
• בג"צ 7052/03 עדאללה המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' שר הפנים , עמ' 19.        
• ת.א (ת"א) 1567/93 פלונית נ' ד"ר ראובן שטיינהרץ.
• ת.א (י-ם) 2486/00 פלונית(קטינה) ואח' נ' קופת חולים.
• ע"א 1819/0 אבישג אברהם נ' ש.ר.ב (בית חולים מעייני הישועה).
• ת.א (ת"א) 1567/93 פלונית נ' ד"ר ראובן שטיינהוף.
• ע"א 2781/93 מיאסה עלי דעקה נ' בית החולים כרמל פ"ד נ"ג .
•  ת.א (ת"א) 1165/92 פלונית נ' ד"ר שלו ואח', פס"מ תשנ"ה (3) 197 .
•  ע"א 6250/99 קופת חולים כללית ואח' נ' ישעיהו נתנאל ואח'.
•  ע"א 4287/04 אסף יהודה נ' מדינת ישראל.
•  ת.א (י-ם) 1591/96 אסף יהודה ואח' נ' מרכז רפואי אסף הרופא , תק-מח  (2001).
• J. S. Badger "No, You Can't Sue Mommy in Illinois"; The Illinois Supreme Court Rejects. Maternal Parental Civil Liability 11 N.Ill. U.L.Rev. 409 (1991).
• Wrongs Of Children" (London 1983).   and the M.A.D. Freeman "The Rights
• D. B. Dobbs The law of torts St. Paul (MINN, 2000).
• R. M. Horowitz & H A. Davidson Legal Rights of Children: Family and Law Series (Colorado, 1984).
• S. Maidment "Children and  Psychiatric  Damage - Parent's Duty of  Care to their Children"  Fam L.J. 31 ( June, 2001) 440.
• S. Maidment  Kershner "Children v. Parents: A New Tort Duty-Situation for Psychiatric Injury?" 35 Isr. L. Rev. 79 (2001).
• W. L. Prosser & P. Keeton On the Law of Torts (5th ed., Minn., 1984).
• K. Say  "Wrongful Birth - Preserving Justice for Women and Their Families" 28 Okla. City U. L. Rev. 251 (2003).
• R. Scott Maternal  Duties Toward The Unborn? Sounding From The Low Of Tort Med Law Rev. 2000.8 (1).
• E. Sylvester "Denying the Existence of a Legal Duty Between a Mother and her Unborn Child" 33 Akron L. Rev. 107.
• E.Verhellen "Changes in the images of the child" in The Ideologist of Children' s Rights (M. Freeman and P. Verrman eds. Boston, London 1992) 80
• Dietrich v. Northampton 138 Miss. 14 (1884).
• Small v. Morrison 185 N.C. 577; 118 S.E.12 (1923).
• Zepeda v. Zepeda 41 Ill. App. 2d 240; 190 N.E. 2d 849 (1963).
• Renslow v. Mennonite Hospital 67 Ill. 2d 348; 367 N.E.2d 1250 (1977).
• Grodin v. Grodin 102 Mich. App. 396; 301 N.Y. 2d 869 (1980) .
• Stallman v. Youngguist 125 Ill. 2d 267; 531 N.E. 2d 355 (1988).
• Bonte v. Bonte 136 N.H. 286; 616 a.2d 464 (1992.).
• Cullotta v. Cullotta  287 Ill.App.3d 967 ;678 N.E.2d 717 (1977).
• Caenault v. Molly  989 S.W.2d 474 (1999 Tex. App.).
• Remy v. Macdonald 440 Mass. 675; 801 N.E.2d 260 (2004).
• Keeney v. Hunt Conn .Super. Lexis 3130 (2003).
• Goorland v. Contl Ins. Co. Del Supr. Lexis 339 (2003).
•  Fuentes v. Mack  Conn. Super. Lexis 906 (2004).
• Lyones v. Morrocco 2004 Conn. Super. Lexis 56.  
• Bowditch v. McEwan & Ors [2001] QSC 448.
• Bailey v. Khoury  2005 La. Lexis 136/.5129371
• 3Mckay v. Esset Area Health Authority [1982] 2 All E.R.771 (C.A.).
• In Re B (A Minor) (Wardship: Medical Treatment) [1981] 1 W.L.R. 1421.
• McDonald v. O'Herluhy 2005 A.C.W.S.J. Lexis 139; 136  A.C.W.S.(3d) 448