למעשה, עילת הפגיעה באוטונומיה נותנת ביטוי להכרה בזכות היסוד של כל אדם לכתוב את סיפור חייו ולהיות אדון לגורלו, הכל בשים לב לפגיעה בכל מקרה ומקרה, וזאת כפי שנקבע בהליך ע"א 1535/13 מדינת ישראל נ' איבי.

בהליך ע"א 10085/08 תנובה בע"מ נ' עזבון המנוח ראבי ז"ל הובהר כי משמעות הפגיעה באוטונומיה הינה שלילת כוח הבחירה של הנפגע בשל אי גילוי עניין מהותי, ואילו הביטוי של הפגיעה באוטונומיה כולל תחושות שליליות כמו כעס, תסכול, עלבון, גועל, זעזוע וכיוצא בזה. 

פסק הדין דעקה מאזכר מספר פסקי דין שניתנו בחו"ל אשר פסקו פיצויים בהיקף נמוך בגין ההלם והזעזוע הנפשי שנגרם למטופלים לאחר שנודע להם שבוצע בהם טיפול רפואי ללא הסכמתם מראש.

יחד עם זאת, דומה שפסקי הדין הללו הסתמכו על רעיון הפגיעה באוטונומיה באופן מובלע יחסית וזאת בשונה מהאופן המפורש והמתודי לפיו התייחס השופט תיאודור אור בפסק דינו לרעיון זה, תוך שהוא קובע במפורש כי הגיעה העת להכיר בו כראש נזק חדש.

ההכרה בזכות האדם להחליט על גופו באופן אוטונומי מהווה שינוי מהותי ביחס לתפיסה הפטרנליסטית ששלטה בגישה הרפואית עד לפני מספר עשרות שנים ולפיה הרופא יודע טוב יותר מה טוב לחולה וזאת מתוקף לימודיו, ידיעותיו וניסיונו המקצועי.

לעומת זאת, זכות האוטונומיה הופכת את המטופל לשותף מרכזי ולמחליט הסופי לגבי ההליך הטיפולי שניתן לו וזאת מתוך ההכרה בעובדה שהוא זה שנושא למעשה בתוצאות הטיפול, בין אם הוא יצליח ובין אם לאו.

הכרה זו מהווה למעשה חלק מהתהליך הכלל עולמי שמכיר יותר ויותר בזכויות האדם בכלל, ובזכויות החולה בפרט.

בית המשפט העליון הטיב לנסח זאת במסגרת הליך ע"א 9936/07 דוד נ' ענטבי:

"אין לשכוח כי האוטונומיה של היחיד ניצבת בליבת כבוד האדם. אי מתן למטופל בחירה חופשית של הטיפול בו משול לטשטוש עד כדי מחיקת ההבדל בין הרופא לבין המטופל. השניים הינם גורמים עצמאיים ונפרדים. המטפל הוא בעל הידע והניסיון ואילו המטופל, כמושא הטיפול, הינו בעל הדעה הסופית. טיפול באחרון בלא שמירה על זכויותיו עלול להפוך אותו, שלא במכוון, לחפץ - לאובייקט, במקום סובייקט".

היחס שבין הזכות לאוטונומיה לזכות ההסכמה מדעת

זכות המטופל לאוטונומיה, שהנה כאמור זכות ייחודית פרי הפסיקה בישראל, הנה זכות שנגזרת מזכות המטופל להסכמה מדעת.

זכות ההסכמה מדעת קובעת כי למטופל יש זכות להסכים לטיפול הרפואי שמוצע לו, וכי לשם כך על הרופא שמטפל בו לתת לו את כל המידע שדרוש לו אודות אותו טיפול.

זכות ההסכמה מדעת מקובלת במסגרת כללי האתיקה הרפואית של כל העולם המערבי. בישראל זכות זו מעוגנת במסגרת סעיף 13 לחוק זכויות החולה תשנ"ו - 1966.

סעיף 13(א) לחוק זה קובע כי לא ינתן טיפול רפואי למטופל אלא אם כן נתן לכך המטופל הסכמה מדעת ואילו סעיף 13(ב) לחוק זה קובע כי לשם קבלת הסכמה מדעת, ימסור המטפל למטופל מידע רפואי הדרוש לו, באורח סביר, כדי לאפשר לו להחליט אם להסכים לטיפול המוצע וכי מידע זה אמור לכלול את אבחון מצב המטופל, תיאור הטיפול המוצע לו, הסיכויים והסיכונים הכרוכים בטיפול זה, וכן בטיפולים חילופיים או בהיעדר טיפול בכלל.

כלומר, עקרון ההסכמה מדעת כולל זכות וחובה שמשלימות זו את זו. זכות החולה להסכים לטיפול שמוצע לו וחובת הגילוי של הרופא שמחייבת אותו למסור למטופל את כל המידע הרלוונטי לטיפול זה, על מנת שהסכמת המטופל תהיה אכן הסכמה מדעת, כלומר, הסכמה מושכלת מבוססת מידע, ולא הסכמה סתמית וטכנית.  

ביצוע טיפול רפואי במטופל ללא קבלת ההסכמה מדעת שלו מהווה רשלנות רפואית, שמזכה את המטופל בקבלת פיצויים בגין הנזק שנגרם לו עקב כך.

עם זאת, יש לשים לב שרשלנות זו יכולה להיגרם בגין שתי עילות שונות ונפרדות. עילת הפרת זכות ההסכמה מדעת של המטופל, כאמור בסעיף 13 לחוק זכויות החולה וכן עילת הפרת זכות האוטונומיה של המטופל, שהנה כאמור עילה ייחודית פרי הפסיקה בישראל.

קראו בהרחבה: ההבדלים בין הפרת חובת קבלת הסכמה מדעת לפגיעה באוטונומיה

ניתן להבדיל בין שתי העילות הללו באופן הבא:

לגבי שתי העילות, על מנת שמטופל יהיה זכאי לפיצויים בגין הפרתן, עליו להוכיח שהטיפול שבוצע בו אכן בוצע ללא קבלת הסכמתו מדעת. כלומר, מבלי שנמסר לו כל המידע הסביר אשר היה דרוש כדי לקבל את הסכמתו לאותו טיפול.

על מנת שמטופל יהיה זכאי לפיצויים בגין הפרת זכות ההסכמה מדעת שלו, עליו להוכיח בנוסף, גם שנגרם לו נזק פיזי עקב הטיפול שניתן לו ללא קבלת הסכמתו מדעת, וכי קיים קשר סיבתי בין היעדר ההסכמה מדעת שלו לטיפול ובין הנזק הפיזי שנגרם לו על ידי הטיפול, במובן זה שאם הוא היה מקבל את מלוא המידע הרלוונטי לאותו טיפול הוא אכן היה מסרב לקבלו.

לעומת זאת, אם יסתבר שהמטופל לא היה מסרב לקבל את הטיפול במקרה והיה ניתן לו כל המידע הדרוש לכך, הוא לא יהיה זכאי לקבלת פיצויים בגין עילה זו.

לעומת זאת, על מנת שמטופל יהיה זכאי לפיצויים בגין הפרת זכות האוטונומיה שלו, עליו רק להוכיח שהטיפול בוצע בו ללא קבלת הסכמתו מדעת לכך ותו לא. המטופל יהיה זכאי לפיצויים אלו גם אם לא נגרם לו נזק פיזי עקב אותו טיפול, או במידה ונגרם לו נזק פיזי עקב הטיפול אך לא קיים קשר סיבתי בין הנזק הפיזי להעדר ההסכמה מדעת שלו.

עילה זו מתאימה איפוא, גם למי שנגרם לו נזק פיזי עקב הטיפול שניתן לו, אך הוא איננו מצליח להוכיח קיומו של קשר סיבתי בין הנזק הפיזי שנגרם לו להיעדר ההסכמה מדעת שלו. כלומר, כאשר סביר להניח שהוא לא היה מסרב לקבל את הטיפול במידה והיה ניתן לו כל המידע הסביר לגביו.

כיצד נקבע הפיצוי בגין הפרת הזכות לאוטונומיה

פסק הדין בתיק דעקה אמת המידה לקביעת היקף הפיצוי בגין עוגמת הנפש שנגרמה למטופל עקב הפגיעה באוטונומיה שלו ושלילת זכות הבחירה שלו הנה אינדיבידואלית לכל מטופל בנפרד וזאת בהתאם לעוצמת הפגיעה הנפשית והרגשית שנגרמה לו.

הכלל הוא שככל שחשיבות ההחלטה בה מדובר מבחינת המטופל הנה גדולה יותר, אזי נישולו ממעורבות אפקטיבית בתהליך קבלת ההחלטה פוגע במידה רבה יותר בזכותו לאוטונומיה ולהיפך.

במסגרת זו על בית המשפט לאזן בין הפגיעה בזכות יסוד שמחייבת קביעת פיצוי הולם להבדיל מפיצוי סמלי, לבין הצורך להימנע מפסיקת פיצויים בשיעורים מופרזים.

תיק דעקה עסק במטופלת שסבלה מבעיה ברגלה מאז לידתה וכן מבעיה בכתפה שהתגלתה בהיותה כבת 30.

כעבור כשנה, המטופלת עמדה לעבור ניתוח ברגלה והוחתמה על טופס הסכמה לכך. אולם, בהיותה על שולחן הניתוחים ובעודה מטושטשת, היא הוחתמה על טופס הסכמה לביצוע ביופסיה בכתף שלה, לאחר שהרופאים שלה החליטו שהבעיה בכתף, שהצביעה על חשד לגידול בכתף, דחופה יותר מהבעיה שברגלה.

בעקבות הביופסיה בכתף המטופלת נותרה עם כתף קפואה ונקבעה לה נכות בשיעור של 35%.

המטופלת הגישה תביעת רשלנות לבית המשפט המחוזי בגין הנזק הפיזי שנגרם לה עקב ביצוע הביופסיה בכתפה.

בית המשפט המחוזי דחה את התביעה בקובעו כי נסיבות החתמת המטופלת על טופס ההסכמה לביצוע הביופסיה בכתפה אינן מהוות קבלת הסכמה מדעת, אולם לא הוכח קשר סיבתי בין אי מתן ההסכמה מדעת לביופסיה לנזק הפיזי שנגרם למטופלת עקב הביופסיה, במובן זה שהמטופלת לא הוכיחה שהיא היתה מתנגדת לביצוע הביופסיה לו היה נמסר לה מראש כל המידע הנחוץ אודותיו, אלא שסביר להניח שהיא מסכימה לכך.

המטופלת הגישה ערעור לבית המשפט העליון. בית המשפט העליון קיבל את הערעור, בקובעו כי יש להכיר בחובה לפצות בגין עצם הפגיעה באוטונומיה של המטופל, וזאת גם אם לא הוכח קשר סיבתי בין הנזק הפיזי שנגרם לו להעדר קבלת הסכמתו מדעת.

בהתאם לכך נפסק למטופלת פיצוי בסך של 15,000 ₪ שנחשב לסכום נמוך יחסית. אולם, במהלך השנים שלאחר פסק דין דעקה ניתנו פסקי דין לא מעטים שכבר פסקו פיצויים בהיקפים של מאות אלפי שקלים בגין הפגיעה בזכות לאוטונומיה וזאת כפי שיובהר בהמשך הדברים להלן.

היחס שבין פסיקת פיצויים בגין הפרת הזכות לאוטונומיה לפסיקת פיצויים אחרים

במסגרת הליך ע"א 8126/07 עזבון ברוריה צבי נ' בית החולים ביקור חולים התעוררה מחלוקת בין השופט עמית לשופט ריבלין לגבי השאלה האם אפשר לפסוק פיצוי בגין פגיעה באוטונומיה בנוסף לפיצוי בגין היעדר הסכמה מדעת.

השופט עמית סבר שלא ניתן לפסוק פיצוי הן בגין אי הסכמה מדעת והן בגין פגיעה באוטונומיה, מאחר שיהא בכך כפל פיצוי בגין אותה פגיעה.

השופט ריבלין סבר שהדבר אפשרי, מאחר שהפיצוי בגין היעדר הסכמה מדעת נפסק בגין הנזק הפיזי הממשי שנגרם למטופל עקב ביצוע טיפול שלו הוא היה מיודע לגביו כיאות, הוא לא היה נותן את הסכמתו לביצועו, ובכך אותו הנזק הפיזי היה נמנע.

לעומת זאת, הפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה משקף נזק אחר, בלתי ממוני, שנובע מעצם הפגיעה ברצון החופשי. כלומר, מדובר בשני ראשי נזק שונים ונפרדים, ועל כן אין לראות בפסיקת פיצויים בגין שניהם משום כפל פיצוי. 

במסגרת פסק הדין שניתן בשנת 2012 בהליך ע"א 1303/09 מרגלית קדוש נ' בית החולים ביקור חולים הזכיר השופט עמית את המחלוקת שהתגלעה בינו לשופט ריבלין בתיק ברוריה צבי הנ"ל, וציין כי תיאורטית, אין מניעה לפסוק פיצוי בגין הפגיעה באוטונומיה בנפרד או בנוסף לפיצוי על נזק ממוני שנגרם לתובע, וזאת כפי שעולה מפסק הדין בתיק דעקה.

יחד עם זאת, בפועל, בתי המשפט אינם נוהגים לפסוק פיצויים בגין ראש הנזק של פגיעה באוטונומיה בנוסף לפיצויים בגין נזק פיזי או נזק לא ממוני, או כאשר לא נגרם כל נזק פיזי, קרי, כאשר הטיפול הצליח.

השופט עמית הוסיף וציין שדומה  שהסיבה המוצדקת לכך היא, שהפיצוי בגין פגיעה בראש הנזק של פגיעה באוטונומיה נחשב כזניח ולכן אין בתי המשפט נוהגים לפסוק פיצוי זה בנוסף לפיצוי עבור נזק גוף.

אולם ממחקר שנערך על ידי צוות המכון הלאומי לחקר שירותי הבריאות ומדיניות הבריאות לקראת כנס ים המלח 2018, עולה כי בפועל, מצב הפסיקה השתנה מכפי שתיאר אותו השופט עמית בשנת 2012 כאמור לעיל.

במסגרת מחקר זה בחן הצוות 197 פסקי דין חלוטים שעסקו ברשלנות רפואית בין השנים 1.1.2013–31.12.2017, ואשר נמצאו במאגר הפסיקה של אתר נבו. מתוכם, 166 היו פסקי דין חלוטים של הערכאה הראשונה, ו-31 היו פסקי דין חלוטים של ערכאת הערעור. 

מתוך כלל 166 התיקים החלוטים של הערכאות הראשונות, ב-82 מהם הוטלה אחריות משפטית.

ב-22 מהתיקים שנדונו בערכאה הראשונה נטען כי הרופאים הפרו את חובות הגילוי למטופל, כאשר המטופל זכה ב-12 מהם, כך שהמדובר בשיעור הצלחה של 55%.

שיעור זה נחשב לשיעור שגבוה באופן מובהק בהם התובע זוכה כאשר הוא טוען רק להתרשלות במתן הטיפול, ללא טענה בדבר הפרת חובת הגילוי. במקרים רבים הטענה בדבר הפרה של חובת הגילוי נטענה ביחד עם טענה בדבר מתן טיפול לא נאות.

מתוך 82 פסקי דין בהם הוטלה אחריות מתוך כלל 166 התיקים החלוטים של הערכאות הראשונות, ב-20 מהם ניתן פיצוי בגין פגיעה באוטונומיה, אולם רק 5 מתוכם היו תיקים שבהם לא ניתן פיצוי נוסף.

5 מקרים נוספים היו תביעות בגין עילת הולדה בעוולה קרי, מקרים בהם נולד תינוק עם מומים מולדים שלא זוהו לפני כן עקב התרשלות הרופאים המטפלים.

בתיקים אלו נפסקו פיצויים בגין פגיעה באוטונומיה של ההורים, וזאת בנוסף לפיצויים אחרים שנפסקו בגין הוצאות הגידול של הילד, שנחשבות לנזק ממוני, וכן בנוסף לפיצויים שנפסקו בגין כאב וסבל, שנחשב לנזק לא ממוני.

ב-10 תיקים נוספים גם נפסקו פיצויים בגין הפגיעה באוטונומיה וזאת בנוסף למגוון ראשי נזק אחרים.

מבחינת חלוקת סך כל סכומי הפיצויים שנפסקו בגין הפגיעה באוטונומיה בקרב תחומי הרפואה:

60% מהם נפסקו בתחום הגניקולוגיה והלידה, 6% בגין רפואה דחופה, 6% קרדיולוגיה, 6% כירורגית לב וחזה, 5% אורטופדיה, 3% רופא משפחה, 2% פנימית וגסטרו, 2% כירורגיה פלסטית, רפואת שיניים ועור, ו-10% תחומים אחרים.

גם סכומי הפיצויים שנפסקו בגין הפגיעה באוטונומיה גדלו באופן דרמטי, מאז נפסק סך של 15,000 ש"ח בלבד בתיק דעקה בשנת 1999 כאמור.

סכום הפיצוי הממוצע בשנים 2013–2017 עומד על 220,000 ₪, כאשר תיקי ההולדה בעוולה הנם אחד הגורמים המרכזיים לשינוי זה. בתיקים אלה נפסקו פיצויים בסכומים העולים על 400,000  ₪ לכל הורה בנפרד.

בתיק ת"א  57625-01-13 ש.ו. נ' בית החולים ביקור חולים אף נפסק סך של 650,000 ₪ לכל הורה רק בגין הרכיב של פגיעה באוטונומיה קרי, סך של 1,300,000 ₪ לשניהם.

בהקשר זה יובהר כי תיקי ההולדה בעוולה אינם רק התיקים בהם נפסק סכום הפיצויים הגבוה ביותר, אלא גם המדובר בתחום בו מוגשות הכי הרבה תביעות רשלנות רפואית, ובסכומים הכי גדולים, וזאת גם בגין ראשי נזק אחרים.

לאור האמור לעיל, דומה כי מגמת הגדלת סכום הפיצויים שנפסקים בגין עילת הפגיעה בזכות האוטונומיה תלך ותמשיך גם בשנות הבאות.

קראו עוד בנושא: פסיקת פיצויים בשל פגיעה באוטונומיה של המטופל