כדי לקבוע מהו סטנדרט ההתנהגות של הרופא הסביר בנסיבות מקרה ספציפי, בתי המשפט נוהגים להיעזר בחוות דעת של מומחים רפואיים שמוגשות על ידי הצדדים.

כל מומחה אמור להיחקר בחקירה נגדית על ידי עורך הדין של הצד שכנגד אודות חוות הדעת שלו ולעיתים גם על ידי שופט/ת בית המשפט. בסופו של יום, על בית המשפט להכריע מבין שתי חוות הדעת הללו.

במידה ובין שתי חוות הדעת קיימים פערים משמעותיים במיוחד, יתכן שבית המשפט ימנה מומחה רפואי נוסף מטעמו, על מנת להכריע ביניהן. לחילופין, יתכן שבית המשפט ימנה מומחה רפואי שמוסכם על שני הצדדים, כאשר לכל אחד מהם שמורה הזכות לחקור אותו נגדית.

ככלל, אין חולק שחשוב לאפשר לרופא המטפל למלא את תפקידו התובעני בשקט נפשי, ומבלי להיות חרד שמא הוא עלול להיות חשוף לתביעת רשלנות רפואית בשל כל טעות מקצועית שהוא עשה.

גם הפסיקה בארץ מודעת לכך ועל כן נקבע על ידה לא פעם שיש להימנע מקביעת רף זהירות גבוה וקפדני מדי במסגרת סטנדרט הרופא הסביר.

כיצד קובעים איפה עובר הרף?

רף זהירות גבוה מדי עלול להכביד על הרופאים יתר על המידה, לפגוע בשיקול דעתם המקצועי ולעודד את תופעת הרפואה המתגוננת.

רפואה מתגוננת הנה כינוי לפעולות רפואיות שהרופא נוקט בהן ואשר מטרתן העיקרית איננה להיטיב עם המטופל, אלא כדי להגן על הרופא עצמו מפני הסתבכות משפטית.

לדוגמא, ישנם רופאים שנמנעים מלתת טיפול נחוץ לחולה שהטיפול בו כרוך בסיכון מוגבר, או שהם שולחים מטופלים לעבור טיפולים או בדיקות מיותרות, כגון צילומי חזה, בדיקות CT ולעיתים אף בדיקות MRI, רק כדי שלא יבואו כלפיהם בעתיד בטענות כלשהן.

התנהלות כאמור פוגעת כלכלית במערכת הבריאות ופוגעת לא פעם ברווחת המטופלים שבאמת זקוקים לטיפולים ולבדיקות הללו.

בפסק הדין המעניין בהליך ע"א 552/66 לויטל נ' מרכז קופת חולים קבע ביהמ"ש העליון כי יש להיזהר ולהימנע מהטלת חובת זהירות למעלה מן המקובל במקצוע הרפואה, ובאופן אשר מגדיל את אחריות הרופאים לכישלון בטיפול או בניתוח למעלה מן המידה.

בתיק ע"א 2989/95 קורנץ נ' מרכז רפואי ספיר חזר בית המשפט העליון וקבע כי יש להיזהר מהכבדת יתר על הרופאים, על מנת שהם לא יפעילו רפואה מתגוננת.

ככל שהמחלה קשה יותר כך הסיכונים גדולים יותר, ויש מצבים שבהם הטיפול המקצועי ביותר אינו יכול להביא מזור ומרפא.

בין כל אלה על הרופא לתמרן את דרכו בזהירות, באחריות ובמקצועיות, ומבלי שחרב המשפט מונפת מעל לראשו. לפיכך יש לבחור בקפידה את המקרים שבהם תופנה אצבע מאשימה כלפי הרופא ותעמידו בחזקת רשלן לכאורה.

כדי שלא להכביד על הרופאים יתר על המידה וכדי להימנע מרפואה מתגוננת, התוותה הפסיקה מספר כללים בנושא קביעת סטנדרט הרופא הסביר ובניהם:

• המבחן לפיו יש לבחון את התנהגות הרופא כדי לקבוע האם הוא התנהג כרופא סביר או שהוא התרשל, איננו מבחן של חכמים לאחר מעשה, אלא של הרופא הממוצע בשעת המעשה. כך נקבע בהליך ע"א 280/60 פרדו נ' חפץ פלדמן.
• כדי לבדוק האם הרופא הנתבע אכן התנהג בשעת המעשה כרופא ממוצע, יש להפעיל את מבחן הידע העדכני. כלומר, יש לבדוק האם הרופא ביסס את החלטותיו ופעולותיו בהתבסס על הידע הרפואי העדכני שהיה קיים באותה עת, ואשר נתמך בספרות המקצועית, בניסיון קודם, ובהתאם לנורמות המקובלות בעת הרלוונטית בעולם הרפואה. כך נקבע בהליך ע"א 323/89 קוהרי נ' מדינת ישראל.
• לא כל טעות מצד רופא, לרבות אבחנה שגויה, מהווה בהכרח רשלנות. גם רופא בשר ודם עלול לטעות ועל כן הרופא אינו מתחייב שלא לשגות לעולם, ועם זאת, לא כל טעות מהווה בהכרח רשלנות. בפעילות רפואית טבועים סיכונים אינהרנטיים שהטיפול לא יצליח. התממשותם של סיכונים אלו אין פירושה בהכרח שהטיפול שניתן היה רשלני. כך נקבע בהליך ע"א 789/89 עמר נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית.
• כאשר נבחרה לטיפול אחת האופציות האפשריות הידועות לרפואה באותה עת, וכאשר אותה אופציה הייתה סבירה בכל הנסיבות הקיימות מבחינתו של הרופא הממוצע לגבי החולה המסוים,  אולם בדיעבד התברר כי היא היתה האופציה הפחות טובה, אזי הבחירה בה לא תהווה בהכרח רשלנות. בכל מקרה יש לבחון את מעשי או מחדלי הרופא בהתאם לנסיבות הספציפיות של אותו מקרה ובהתאם לסטנדרט ההתנהגות הרלוונטי למועד האירוע.

קראו בהרחבה: על חובת הדיווח של המוסדות הרפואיים במקרה של כשלים ותקלות בטיפול

האם בית המשפט מחמיר עם הרופאים?

מניירות העבודה של כנס ים המלח לשנת 2018, אשר נערך על ידי המכון הלאומי לחקר שירותי הבריאות ומדיניות הבריאות, עולה כי בקרב רבים מאנשי הצוותים הרפואיים קיימת כיום תחושה שבתי המשפט מחפשים כיצד להטיל אחריות על הרופא הנתבע וזאת מתוך מגמה ורצון להיטיב עם התובע הניזוק.

תחושה זו מתבטאת באמירות כגון: "הרופאים הפכו להיות שק חבטות של הריבון", "אני רופא מקצועי ואני מוצג כאדם רשלן, מזניח, ופוגע" וכן "התנהגתי כרופא סביר, אבל דורשים ממני שאהיה רופא מושלם".

ממחקר שנערך על ידי צוות המכון לקראת כנס ים המלח 2018, בחן הצוות 197 פסקי דין חלוטים שעסקו בתביעות רשלנות רפואית בין השנים 1.1.2013–31.12.2017 ואשר נמצאו במאגר הפסיקה של אתר נבו. מתוכם, 166 פסקי דין חלוטים של הערכאה הראשונה, הדיונית ו-31 פסקי דין חלוטים של ערכאת הערעור.

עילת התביעה ב-145 מהתיקים הללו היתה רשלנות במתן הטיפול הרפואי ולפי ההתפלגות הבאה:

• 71 תביעות - רשלנות בביצוע הפרוצדורה רפואית
• 45 תביעות – רשלנות באבחון
• 23 תביעות – רשלנות בבחירת הטיפול
• 11 תביעות - רשלנות  בניטור מצב המטופל במחלקה
• 8 תביעות – רשלנות בטיפול לאחר ניתוח

מתוך 145 התיקים הללו, בית המשפט קיבל את התביעה ב-48% מהתיקים. משיחה עם מנכ"ל חברת הביטוח ענבל ומנהלת מחלקת התביעות שלה עולה כי שיעור זה למעשה מצביע דווקא על הטיה נגד הרופאים.

נציגי ענבל טוענים שאם הם סבורים שקיים חשש שהם יפסידו בתביעה, הם מתפשרים וזאת גם כשמדובר בסכומים משמעותיים. לכן, כאשר בתי המשפט פוסקים לטובת התובע, המדובר למעשה במקרים בהם נציגי חברות הביטוח סברו שהסיכוי שהם יפסידו בתביעה הנו זניח.

יחד עם זאת, בהגינותו, צוות המכון שערך את המחקר הודה כי יכולתו של המחקר שלהם להגיע למסקנות לגבי הטיית בתי המשפט הנה מוגבלת ביותר, מאחר והתיקים שנדגמו במסגרתו מהווים אחוז קטן מתביעות הרשלנות הרפואית.

בנוסף, רק בחלק קטן מאד מהמקרים שבהם יש בעיה בטיפול הרשלני מוגשת לבסוף תביעה. לפיכך, לדעתם, מחקר זה איננו יכול ללמד הרבה על התפלגות כלל מקרי הרשלנות הרפואית בארץ, אולם ניתן ללמוד ממנו על האופן לפיו בתי המשפט פוסקים ביחס לתיקים שמוגשים בפניהם.

מתוך 145 התיקים הללו, בית המשפט מינה מומחה מטעמו ב-49 מהם וקיבל את חוות הדעת של 38 מהם.

בית המשפט קיבל את התביעה ב-18 תביעות מבין ה-38 הללו, דהינו ב-47% מהמקרים בלבד. כלומר, גם במקרים בהם השופט ממנה מומחה מטעמו ומקבל את העמדה שלו, אחוז המקרים שבהם מתקבלת התביעה איננו שונה מהותית מאחוז קבלת התביעות באופן כללי.

הדרך להכריע בשאלת הסטנדרט הרפואי הנדרש

לטענת נציגי המכון, כדי להימנע מקביעת סטנדרט שרירותי על ידי בתי המשפט, אשר מתבסס לא פעם על חוות דעת מומחים אשר איכות חוות דעתם מוטלת בספק, קיימים שלושה פתרונות אפשריים בהקשר זה.

מינוי מומחה מטעם בית המשפט בכל תיק שמובא בפניו

אנשי המכון סוברים כי מינוי מומחה כזה עלול לייקר את ההליך, אולם, ניתן להוזיל עלות זו אם התובע לא יידרש להציג חוות דעת מוזמנת מטעמו כבר עם הגשת התביעה, שערכה ממילא מוטל בספק, אלא הוא יצטרך לשלם רק עבור חוות דעת אובייקטיבית של המומחה שימונה מטעם בית המשפט.

לכאורה, יש הגיון רב בהצעה כזו. אולם מצד שני, קיים חשש שהצעה כזו עלולה גם להוביל להגשת תביעות מיותרות רבות. שכן במצב הנוכחי, התובע נדרש להצטייד מלכתחילה בחוות דעת של רופא מומחה ועל כן מטבע הדברים ישנם גם לא מעט מקרים בהם חוות הדעת הרפואית שהתובע מקבל קובעת שאין בסיס רפואי לעילת התביעה שלו, ובכך היא מונעת ממנו מלהגיש תביעה מיותרת וחסרת סיכוי.

כלומר, חוות הדעת הרפואית מטעם התובע הפוטנציאלי מהווה כיום לכאורה סנן משמעותי של תביעות חסרת בסיס.

לעומת זאת, אם התובע לא יצטרך להצטייד בחוות דעת רפואית מראש ולפני הגשת התביעה, אלא רק לממן במהלך התביעה את חוות הדעת של המומחה מטעם בית המשפט, אזי היעדר הסנן של חוות הדעת הרפואית שמלפני ההליך הדבר עלול לפתוח פתח להגשת תביעות מיותרות, ובכך להכביד מאד על המערכת המשפטית ואף לפגוע בניהול התביעות שאכן ראויות להתברר בבית המשפט.

קביעת מבחני סף למומחים שמוסמכים לתת חוות דעת רפואיות

שיטה הנהוגה במדינות כמו ארצות הברית. לדברי צוות המכון, בהתאם להנחיות בית המשפט הפדראלי העליון של ארה"ב, כאשר תובע מבקש להציג עד מומחה מטעמו, עליו להראות כי יש לאותו עד הכשרה בתחום אשר לגביו הוא מעיד, כי הוא עוסק במקצוע בפועל וכי הוא מעודכן בכתיבה העדכנית בתחום.

לפיכך, מציעים אנשי המכון כי ככל שעולה החשש לגבי ההכשרה של מומחים רפואיים בישראל, יתכן כי ניתן לאמץ פתרון דומה.

ברם, מדובר בהצעה קצת תמוהה בלשון המעטה. הסיבה העיקרית לכך הנה שאנשי המכון התעלמו משום מה מהעובדה לפיה כבר קיימים בארץ תנאי סף למומחים שמוסמכים להגיש חוות דעת רפואיות בפני בית המשפט. אם כי יתכן שהם אולי לא היו מודעים לעובדה זו.

מכל מקום, בהתאם לתקנה 125 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984, רק רופא שהינו בעל תואר מומחה ששמו כלול ברשימת הרופאים שנתפרסמה לפי תקנה 34 לתקנות הרופאים (אישור תואר מומחה ובחינות), תשל"ג-1973, מוסמך להגיש חוות דעת של מומחה רפואי לבית המשפט.

שנית, אין די בכך שמדובר ברופא שעונה על הגדרת מומחה רפואי כאמור, אלא עליו גם להיות בעל מומחיות בתחום הרפואי הספציפי שרלוונטי לתובע.

כך לדוגמא, כאשר מדובר ברשלנות רפואית שנגרמה לאשה במהלך טיפולי IVF, על הרופא להיות מומחה ברפואת נשים - בכלל וכזה שמתמחה בטיפולי פוריות מסוג IVF - בפרט.

שלישית, יש לערוך את חוות הדעת הרפואית בהתאם לסעיף 24 לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971 וזאת כפי שקובעת הסיפא של תקנה 127 לתקנות סד"א. באופן כללי, חוות הדעת הרפואיות מבוססות על פורמט קבוע, אשר בנוי מפרקים שונים.

בין היתר, במסגרת חוות הדעת על המומחה לפרט את היקף ניסיונו ומומחיותו, וכן לפרט את המקורות עליהם הסתמך לצורך הכנת חוות הדעת ולרבות ספרות רפואית ומחקרים רפואיים.

גם באמצעות נתונים אלו ניתן ללמוד על עמידתו של המומחה במבחני הסף שנהוגים בארה"ב. כלומר, מהי ההכשרה המקצועית שיש לו בתחום שלגביו הוא מעיד, עד כמה הוא עוסק במקצוע בפועל ועד כמה הוא מעודכן בכתיבה העדכנית בתחום זה.

לפיכך, דומה שהצעת אנשי צוות המכון לקבוע תנאי סף למומחים הרפואיים המוסמכים להגיש חוות דעת בפני בתי המשפט באר, ולרבות בהתאם לתנאי הסף שנהוגים בארה"ב, הנה מיותרת.

עריכת הכשרות מתאימות לשופטי בתי המשפט

לטענת צוות המכון, לא רק המומחים עצמם נדרשים להבנה ובקיאות בתחום הרלוונטי לעדותם, אלא אף השופטים נדרשים להבנה מסוימת בתחומים המגיעים לפתחם. לפיכך, מוצע לחייב גם את השופטים לעבור הכשרות מתאימות לגבי התחומים הרפואיים שמובאים בפניהם, אשר תאפשרנה להם לשקול את חוות הדעת ואת המקרה הנדון בפניהם בצורה מקצועית יותר.

על פניו נראה שמדובר בהצעה מבורכת ונבונה. אגב, הלכה למעשה לא רק המומחים נדרשים להבנה ובקיאות בתחום שרלוונטי לעדותם, אלא גם עורכי הדין שמתמחים בתביעות רשלנות רפואית נדרשים לפתח הבנה מעמיקה למדי בתחומי הרפואה הרלוונטיים למקרים שמובאים בפניהם, ולו כדי לדעת כיצד לחקור נגדית את המומחים שמגישים חוות דעת מטעם הצד שכנגד.

אם כך, קל וחומר כי שופטי בית המשפט שאמורים בסופו של דבר להכריע בין חוות הדעת שמוגשות בפניהם, צריכים להיות בקיאים במידה כזו או אחרת בתחום הרלוונטי לעדות המומחים ולשאר העדויות של המעורבים בתביעות רשלנות רפואית. מכאן שהצעה כזו הנה חיונית ובעלת ערך רב.

לא בטוח כיצד ישפיעו הכשרות אלה (אם בכלל) על עמדת השופטים בפרשנות הסטנדרט הנדרש מה"רופא הסביר" ואם השפעתן של ההכשרות תביא להנמכת רף הציפיות או להגבהתו.

קראו עוד בנושא: חובת הדיווח של מוסד רפואי במקרה של תקלה או כשל בטיפול