התביעה:

1. בפניי תביעה לפיצוי בגין נזקי גוף שנגרמו לתובע, יליד 1972, על פי טענתו, בגין ניתוחי לייזר לתיקון הראייה, שבוצעו ע"י הנתבע 2 – ד"ר דניאל רוזנבאום (להלן: "ד"ר רוזנבאום"), במכון הנתבעת 1 – מישר – מרכז לייזר לשיפור הראייה בע"מ (להלן: "המכון").

לטענת התובע, בעקבות הניתוחים התפתח קרטוקונוס (מחלה הגורמת לעיוות בצורת הקרנית), בשתי עיניו, כך שאין כיום אפשרות לתקן ראייתו באמצעות משקפיים או עדשות מגע והוא יזדקק להשתלת קרניות בעיניו. כן טוען התובע לנזק נפשי, שהתפתח כתוצאה מכך.

העובדות :

2. התובע, אשר הרכיב משקפיים וחפץ להסירם בניתוח לייזר, פנה ביום 26.7.99, למכון, על מנת לבצע תיקון ראייה בעיניו. התובע נבדק ע"י ד"ר רוזנבאום, קיבל הסבר על הניתוח, חתם על טפסי הסכמה ובו ביום ביצע ד"ר רוזנבאום ניתוח בשתי עיניו, בפרוצדורה מסוג "לאסיק" (להלן: "ניתוח לאסיק").

הניתוח בעינו הימנית (להלן: "הניתוח הראשון"), עבר בהצלחה, אולם הניתוח בעינו השמאלית הופסק בשל בעיה במכשיר (שאיננה חלק מעילת התביעה) והתובע הוזמן לביקורת למחרת היום ולביקורות נוספות בתאריכים 2.8.99 ו- 29.8.99. ביום 11.10.99 בוצע הניתוח בעינו השמאלית (להלן: "הניתוח השני").

3. כשנתיים לאחר מכן, ביום 19.11.2001 פנה התובע למכון, כשהוא מתלונן על ירידה בחדות הראיה. בבדיקתו אכן נמצאה ירידה בחדות הראייה בשתי עיניו ובדיקת טופוגרפיה, שבוצעה לו, הצביעה על היווצרות צילינדר בשתי העיניים. כמו כן, בוצעה לתובע בדיקת קמירות הקרנית (קרטומטריה), שנמצאה תקינה.

לטענת הנתבעים התבקש התובע לשוב לביקורת כעבור חצי שנה. אין חולק שהתובע פנה שוב למכון רק ביום 22.7.2002. בבדיקה זו נמצאה ירידה בחדות הראייה בשתי עיניו ובנוסף מצא ד"ר רוזנבאום, שהתובע סובל מקרטוקונוס.

לאחר מכן, לא שב התובע למכון, אלא פנה למרפאת "עיניים", שם עבר ניתוח להשתלת טבעות בעיניו וכן טיפול קרוסלינקינג (CROSSLINKING), שבוצעו ע"י ד"ר שמואל לוינגר. עקב זיהום, עבר התובע, ביום 23.4.09, ניתוח להוצאת הטבעת מעין ימין.

עיקר המחלוקת:

4. השאלות העיקריות אשר יש להכריע בהן, הן, האם התרשל ד"ר רוזנבאום בשלב כלשהו של הטיפול בתובע (בין בשלב הטרום ניתוחי, ובין בשלב הניתוחים) ואם כן - האם הקרטוקונוס התפתח כתוצאה מרשלנות זו.

טענתו העיקרית של התובע היא, שעוד בבדיקתו עובר לניתוח הראשון, נמצאו סימנים לקיומו של קרטוקונוס קפוא, המהווה התווית-נגד ברורה לביצוע ניתוח לאסיק ולפיכך היה על ד"ר רוזנבאום לייעץ לו לא לעבור את הניתוח או, לחלופין, להודיע לו על סיכון זה. כן טוען התובע להעדר הסכמה מדעת.

לטענתו, בשל התפתחות הקרטוקונוס, נגרמו לו נזקי גוף משמעותיים, הכוללים גם נזק נפשי.

טענתם העיקרית של הנתבעים הינה, כי לא היתה כל רשלנות או התרשלות מצידם וכי אצל התובע התפתחה מחלת קרטוקונוס, ללא כל קשר לניתוחים שבוצעו ע"י ד"ר רוזנבאום. לטענתם – לתובע הוסברו כל הסיכונים הכרוכים בניתוח והסכמתו – הסכמה מדעת היתה.

חוו"ד מומחים:

5. מטעם התובע הומצאו שתי חוות דעת. חוות דעתו של פרופ' בן-סירה, בשאלת האחריות ובשאלת נכותו של התובע בתחום העיניים וחוות דעתו של ד"ר לבקוביץ' בתחום הפסיכיאטריה, בנוגע לנזק נפשי שנגרם לתובע.

מטעם הנתבעים הומצאו, גם כן, שתי חוות דעת. חוות דעתו של פרופ' מרין, לענין האחריות והנזק בתחום העיניים וחוות דעתו של פרופ' אליצור, בשאלת הנזק בתחום הנפשי.

6. מטעם ביהמ"ש מונה, כמומחה, פרופ' גרזוזי.

בנוגע לחוות דעתו של פרופ' גרזוזי יש להקדים ולומר, כי על פי כתב המינוי שהוצא לו, היה עליו להתייחס בחוות דעתו רק לקשר הסיבתי בין הניתוחים לבין התפתחות הקרטוקונוס ולשאלת נכותו של התובע וכי נקבע, במפורש, שהוא לא יתייחס לשאלת החבות.

למרות זאת ובחריגה מכתב המינוי (למרות האמור בסוף חוות דעתו), התייחס פרופ' גרזוזי גם לשאלת החבות. בתחילת חקירתו של פרופ' גרזוזי ביקשה ב"כ התובע לפסול חלק זה בחוות דעתו, אולם, קיבלתי את התנגדות ב"כ הנתבעים לכך ודחיתי בקשתה. זאת – בעיקר משום שבטרם ביקשה ב"כ התובע לפסול חלק זה של חווה"ד, היא שלחה למומחה שאלות הבהרה בנוגע לשאלת האחריות ורק לאחר קבלת תשובותיו ביקשה לפסול התייחסותו לשאלה זו (ראו החלטתי מיום 21.5.09, עמ' 62 לפרו').

חוו"ד המומחים לענין הנכות הפיזית:

7. פרופ' בן-סירה, אשר קבע בחוות דעתו, שהנתבעים התרשלו בטיפולם בתובע, מתייחס בחוות דעתו גם לנזקיו של התובע בתחום העיניים ומסביר, שמדובר במחלה כרונית, אשר ככל הנראה תחמיר עם הזמן. לדבריו, הטבעות שהושתלו בעיניו של התובע שיפרו זמנית את יציבות הקרניות, אולם לא שינו את תכונותיהן היסודיות. פרופ' בן-סירה מסביר, שהפגיעה באיכות הראייה היא נכותו העיקרית של התובע, הסובל משינויים תכופים בחדות הראיה ומפגיעה קשה באיכות ראיית לילה. לדבריו, הבדיקות הסוביקטיביות (וגם תקנות המל"ל), אינן מייצגות את הפגיעה באיכות הראייה, אשר ניתנת למדידה בבדיקות אוביקטיביות, ע"י עיבודי מחשב של עיוותי הקרנית ואלה מצביעים, לשיטתו, על ירידה ניכרת באיכות ראייתו.  

לאור כך ו"על סמך הבנתו", כלשונו, העריך פרופ' בן-סירה את נכותו של התובע, בשיעור של 15% ביום ובשיעור של  40% בלילה ואף הוסיף וקבע, כי כל הסיכויים שעקב התקדמות בלתי נמנעת של הקרטוקונוס בעיניו אחוזי הנכות יגדלו עד שהתובע יזדקק להשתלת קרניות.

8. פרופ' מרין, אשר קבע בחוות דעתו, שהנתבעים לא התרשלו ושאצל התובע התפתחה מחלת קרטוקונוס, ללא קשר לניתוח, קבע בחוות דעתו, שהתובע סובל מקרטוקונוס מהסוג הקל והיציב, שהינו "אופייני לעיניים בהן מתפתחת המחלה בסוף העשור השלישי או תחילת העשור הרביעי של החיים" (עמ' 10 לחוות דעתו). עוד מציין פרופ' מרין, שהקמירות, של פחות מ- 50 דיופטר נותרה אצל התובע, ללא שינוי, במשך 5 שנים לאחר גילוי המחלה ושניתן לתקן את ראייתו באמצעות משקפיים, במספר קטן מזה שהיה לו לפני הניתוחים. בנוגע לפגיעה בראיית לילה, טוען פרופ' מרין, כי זו תופעה קצרה, ששכיחותה הולכת ויורדת וכי מדובר בתלונה סוביקטיבית שאינה ניתנת לבדיקה בקלות. בהסתמך על כך שהוא לא ראה רישומים רפואיים של נסיונות לטפל בכך, למרות שקיימים טיפולים, הוא מניח שהפגיעה, בראיית לילה, אצל התובע איננה קשה.

בהתייחס לאופן בו העריך פרופ' בן-סירה את נכותו של התובע, טוען פרופ' מרין, כי השיטה המתוארת ע"י פרופ' בן-סירה איננה מקובלת בשום מקום בעולם וכי רק התייחסות לחדות הראייה מבטאת את הראייה האמיתית (עמ' 14 לחוות דעתו). לדבריו, אחוזי נכותו של התובע צריכים להיבדק לאחר שתושתל טבעת חדשה בקרנית עינו הימנית ולאחר שיותאמו לו משקפיים מתאימות.

בהסתמך על הבדיקה שנערכה לתובע במכון "עיניים", העריך פרופ' מרין את שיעור חדות הראייה בעיניו של התובע ועל פי כך קבע כי נכותו של התובע בגין חדות ראייתו הינה בשיעור אפס וכי נכותו הצמיתה, גם ביום וגם בלילה, היא בשיעור של 5% בשל קיום קרטוקונוס בשתי העיניים.

9. פרופ' גרזוזי ביצע לתובע בדיקת ראייה (ביום 2.1.08, בעת שבשתי עיניו היו טבעות) וציין את ממצאיה בחוות דעתו (עמ' 2-3). בהתאם לכך העריך את נכותו הצמיתה, בתחום העיניים, בשיעור של 10%, בהתאם לסעיף 52(1)(4)ב לתקנות המל"ל.

10. אומר כבר כעת, כי לאור מסקנתי לפיה לא התרשלו הנתבעים בטיפולם בתובע, אין צורך שאדון בשאלת הנזק, אולם, מכל מקום, לו היה נדרש הדבר, לא הייתי רואה לנכון לקבל את עמדתו של פרופ' בן-סירה, החורגת מהכללים לקביעת נכות, הנהוגים במשפטנו והייתי רואה לנכון לקבוע כי נכותו הרפואית של התובע הינה בשיעור 10%.

חוו"ד המומחים בתחום הנפשי

11. בגין נזקיו בתחום הנפשי, הגיש התובע חוות דעת שנערכה, ביום 10.10.06, ע"י ד"ר לבקוביץ, לפיה סובל התובע נכות נפשית צמיתה בשיעור של 25% לפי סעיף 34 ב-ג' לתקנות המל"ל.

ד"ר לבקוביץ ציין את תלונותיו של התובע ואת התרשמותו, לפיה התובע סובל מעצב מלווה ביאוש, חוסר תקווה, הפרעות בשינה, בעבודתו הפסיק לתפקד בתחום המבצעי, עקב ירידה בתפקוד, בגינו החליף תפקיד, הפך פסיבי, נמנע, לא יוזם ותלותי עם מחשבות אובדניות, חש בחרדה, הפך רגוז ועצבני ואינו ממלא תפקידו כבעל וכהורה.

אבחנתו של ד"ר לבקוביץ, הינה: "תגובת הסתגלות כרונית עם שינויים רגשיים של חרדה ועצב ושינויים בהתנהגות בגלל הניתוח שעבר וסיבוכיו". לדעתו זקוק התובע לטיפול פסיכולוגי בתדירות של פעם-פעמיים בשבוע, אולם הוא אינו מציין למשך כמה זמן.
 
12. חווה"ד בתחום הנפשי, מטעם הנתבעים, נערכה, ביום 27.6.07, ע"י פרופ' אליצור ממנה עולה, שתלונות התובע בפניו היו דומות לאלה שהביא בפני ד"ר לבקוביץ, אולם אבחנתו שונה.

פרופ' אליצור התרשם, כי מהלך החשיבה סדיר. בתוכן יש ביטוי למחשבות ולדאגות הטורדניות אודות מצבו הגופני. האפקט חרד ודכאוני, ללא הפרעות בתפיסה. שיפוט מציאות תקין. לדעתו של פרופ' אליצור מדובר "בהפרעת הסתגלות עם סימני חרדה ודכאון החל משנת 2005. זאת, על פי קריטריונים אבחנתיים של 4 DSM."
 
לדעת פרופ' אליצור, חלקה העיקרי של המגבלה בתפקודו נובע ממצבו הגופני ורק חלקה מתגובתו הנפשית. מהשוואת תלונותיו הסוביקטיבייות של התובע, אל מול תפקודו בעבודה ובמשפחה, מגיע פרופ' אליצור למסקנה, שלתובע נכות נפשית זמנית, בשיעור של 10%, על פי סעיף 34ב' לתקנות המל"ל. 

פרופ' אליצור מעריך שקיים שיפור אפשרי במצבו הגופני של התובע ולכן הוא מציע שיעור נכות זה למשך שנתיים, במהלכן יעבור טיפול נפשי של פעם בשבוע לתקופה של שנה ובתום השנתיים תוערך שוב נכותו בתחום הנפשי.

13. רק למען סבר את האוזן אומר, כי סבורתני שתלונותיו של התובע לענין פגיעתו בתחום הנפשי, אינן עולות בקנה אחד עם העובדות האוביקטיביות, של התנהלות חייו. התובע ממשיך לעבוד באופן סדיר, גם אם בתפקיד אחר והוא אף נישא והקים משפחה. עם זאת, אין לי כל ספק שהקרטוקונוס גורם לתובע סבל נפשי, בנוסף על הסבל הפיזי ולו היה צורך, הייתי קובעת שנכותו בתחום הנפשי מגיעה לכדי 10% לצמיתות, לפי סעיף 34ב' לתקנות המל"ל.

14. לאמור בחוו"ד המומחים ולעדויותיהם בביהמ"ש, בנושא האחריות, אתייחס במהלך הדיון, בהתאם לענין הנדון בכל פעם.

"הסכמה מדעת" - הסברת הסיכונים וחתימה על טפסי ההסכמה:

15. התובע טוען, שלא הוסברו לו כל הסיכונים הכרוכים בניתוח ושד"ר רוזנבאום יצר אצלו רושם שמדובר בהליך פשוט ונטול סיכונים וכן שלא הוסברו לו כלל הסיכון להתפתחות קרטוקונוס וסיכונים חמורים מכך.

התובע אינו חולק על כך שהוא חתם על טפסי הסכמה, דפי מידע וטופס הנחייה לניתוחים (נספחים א' – ד' לתצהירו של ד"ר רוזנבאום), אולם, לטענתו, הוא קיבל מסמכים אלה בהיותו כבר בחדר הניתוח וחתם עליהם בלי לקרוא אותם (עדותו בעמ' 8 לפרו', שו' 25-26). 

16. גם אם אצא מנקודת הנחה, שהתובע קרא את כל האמור בטפסים עליהם חתם, אין די באמור בהם, לגיבוש הסכמה מדעת, שכן עיון בטפסים מעלה, כי אין בהם פירוט של הסיכונים החמורים הגלומים בניתוחי לאסיק.

בפרק "סיכונים וסיבוכים", אשר ב"מידע על ניתוח לשיפור הראייה ... והסכמה לניתוח" (להלן: "טופס ההסכמה"), נכתב שייתכן שיהיה צורך בניתוח נוסף "על מנת להגיע לתוצאה המקווה", או בהרכבת עדשות מגע או משקפיים "על מנת להשיג את חדות הראייה המרבית", כי "אסטגמיטיזם אירגולרי, עכירות או הצטלקות הקרנית עלולים לגרום לירידה בחדות הראייה המרבית" וכי יכולים להיות סיבוכים נוספים. אולם התוצאות החמורות ביותר, הנזכרות במסמך, הן: "ניתוח תיקון ע"י השתלת קרנית, או הימנעות מנהיגה בלילה "בימים הראשונים לאחר הניתוח".
 
האופן בו מנוסחים הסיבוכים והסיכונים יוצר אצל הקורא הסביר רושם שאין מדובר בסיכון להיווצרות בעייה בלתי הפיכה וכי, לכל היותר, יהיו, בתקופה הסמוכה לניתוח בעיות שונות שיגרמו לאי נוחות, אך יהיו ניתנות לתיקון. אין אף מילה על סכנת עיוורון, על קרטוקונוס או על הסיבוכים מהם סובל התובע, אשר אין חולק שהם מסיכוני ניתוח לאסיק.

אופן ניסוח זה, כמו גם ניסוח שאר המסמכים עליהם חתם, תואמים את עדותו של התובע, לפיה הניתוח הוצג בפניו, כהליך פשוט ונטול סיכונים של ממש.

17. ד"ר רוזנבאום ציין בתצהירו, שהוא הסביר לתובע את סיכוניו וסיכוייו של הניתוח (סע' 3 + 5 לתצהירו) וכי הוא ענה על כל שאלותיו, אולם לא ציין מהם הסיבוכים והסיכונים אותם פירט בפני התובע. בסעיף 24 לתצהירו, ציין ד"ר רוזנבאום שהתובע קיבל ממנו "את כל ההסברים הנדרשים... לרבות כל הסיכונים והסיבוכים האפשריים בביצוע הניתוח, כפי שהיו ידועים באותה עת. אלו נמסרו לו הן בע"פ והן בכתב באופן מפורט כפי שעולה מטפסי ההסכמה לביצוע הניתוח, עליו הוא חתם בפני לפני הניתוח לאחר שניתנה לו האפשרות לשאול אותי כל שאלה בנוגע לניתוח".

כאשר נשאל ד"ר רוזנבאום, בחקירתו, מהם הסיכונים שאינם כתובים בטופס ההסכמה, אותם הסביר לתובע, השיב: "אין אחרים" (עמ' 46 לפרו', שו' 23). בהמשך הפנה ד"ר רוזנבאום למילים "אסטיגמטיזם אירגולרי" ו"ירידה בחדות הראיה המרבית" וטען שזה משקף את מצבו של התובע וכי המטופלים מקבלים הסבר בשפה יותר פשוטה. אולם, מתשובותיו בעמ' 46-47 לפרו', ברי שהסברים, מעבר לכתוב במסמכים, ניתנים על ידו בעיקר בתשובה לשאלות המטופלים (במידה שהם שואלים) ושד"ר רוזנבאום אינו זוכר בדיוק מה הסביר לתובע ומה לא הסביר לו.  כאשר התבקש, בחקירתו (בעמ' 47 שו' 25-32), לומר מה הסביר לתובע, פירט הסבר, החורג  מאשר נאמר בתצהירו ומאשר נאמר על ידו עצמו, בעדותו לפני כן (בעמ' 46 שו' 16-23). מכל מקום, גם מהסבר זה אדם סביר לא יכול היה להבין שהוא ייקלע למצב כפי שהתובע נקלע אליו, לאחר הניתוחים. נראה שגם ד"ר רוזנבאום חש בכך, שכן הוא הוסיף, בסוף תשובתו: "יש גם שאלות שאני משיב עליהן", אולם כאשר נשאל אם הוא זכור מה התובע שאל, אם שאל, השיב בשלילה (עמ' 48 לפרו', שו' 1-2).

התובע אישר שד"ר רוזנבאום שוחח עימו לפני הניתוח ושהיתה לו הזדמנות לשאול כל מה שרצה לשאול, אולם טען: "הזדמנות היתה לי, מקום פנוי בראש כדי לשאול שאלות ממש אין" (עמ' 9 לפרו', שו' 5). 

18. הוסף לכל האמור לעיל, את העובדה שהתובע נותח ביום בו הוא הגיע למכון לצורך התייעצות ואת דברי התובע, לפיהם הוא הוחתם על הטפסים בהיותו בחדר הניתוח, עדות אשר הוכחשה ע"י ד"ר רוזנבאום, אולם לא הובא, ע"י הנתבעים, כל עד נוסף, לתמיכה בה, למרות קיומם של עובדים נוספים, מטעם הנתבעים (במכון ובחדר הניתוח) והמסקנה היחידה העולה מכך היא, כי סיבוכי הניתוח וסיכוניו לא היו נהירים לתובע, די צרכם וכי הסכמתו לביצוע הניתוח הראשון לא היתה הסכמה מדעת.

אינני מתעלמת מכך שהתובע עבר את הניתוח השני כחודשיים וחצי לאחר הניתוח הראשון, כי בפרק הזמן שעבר בין שני הניתוחים, היה לתובע די והותר זמן לעיין בטפסים ולהתייעץ עם בני משפחתו ואחרים וכי לפני הניתוח השני הוא חתם, שוב, על אותם טפסים.

בנסיבות אלה, לו בטופס ההסכמה היו מפורטים הסיכונים והסיבוכים, בשפה פשוטה ושווה לכל נפש, לא הייתי סבורה שלא התגבשה הסכמה מדעת.

אולם, לא כך הדבר. כאמור, בטפסים לא נכללו, במפורש, הסיכונים היותר קשים של הניתוח, למשל – עיוורון, כעדות ד"ר רוזנבאום עצמו, בעמ' 47 שו' 17: "הרבה אנשים שואלים לפני הניתוח אם הם יכולים להתעוור מהניתוח והתשובה שלי היא כן" וחלק מהאמור בטופס ההסכמה מנוסח בשפה שאיננה מובנת להדיוטות.

הרופא אינו צריך להמתין לשאלות המטופל על מנת להביא לידיעתו, את הסיכונים והסיבוכים, אלא עליו להסבירם לו מיוזמתו. האם סיבוך כעיוורון צריך להגיע רק לידיעת מי ששואל? האם סיבוך כזה אינו צריך להיות כתוב, במפורש, בטופס ההסכמה? כאמור – ד"ר רוזנבאום העיד שהוא אינו זוכר אם התובע שאל שאלות ועדותו של התובע, לפיה "לא היה לו ראש" לשאול שאלות, לא נסתרה. יש לזכור, שבשלב בו בוצע הניתוח השני היה התובע במצב בו הניתוח בעינו הימנית הצליח ולפיכך אך מובן הוא, שהתובע לא חש צורך בהתייעצות נוספת.

החובה המוטלת על הרופא, גם לפני חקיקת חוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996, הינה למסור למטופל, מיוזמתו, גם ללא שהמטופל שואל, את כל המידע הרלבנטי לגבי הסיכונים הנלווים לטיפול הרפואי, בשפה מובנת וברורה. בחובה זו ד"ר רוזנבאום לא עמד.
 
19. ראוי להוסיף, כי היקף חובת הגילוי, בניתוחים אלקטיביים, שאינם נובעים מצורך רפואי ובמיוחד כאשר ניתוחים אלה נעשים במרפאות פרטיות, רחב, במיוחד.

ראו, לענין זה, דברי כבוד המשנה לנשיאה, השופט ריבלין בע"א 522/04 - מרכז לייזר לנתוחי קרנית בע"מ נ' מחמד דיראוי  (לא פורסם, ניתן ביום 28.6.05):

"ההסבר הנדרש לקבלת הסכמה מדעת לניתוח אלקטיבי - שאף בלעדיו ניתן לנהל אורח חיים רגיל - נכלל ברף העליון של חובת הגילוי, והוא כולל, נוסף על התייחסות לסיכויי ההצלחה, גם מתן אזהרה מפני הסיבוכים האפשריים, גם אם סיבוכים אלו נדירים. דרישה נרחבת זאת מתחייבת בייחוד בתקופתנו, שבה מתפתחת רפואה פרטית המציעה לציבור הרחב - אם בדרך ישירה באמצעות פרסומים, ואם בעקיפין, בהסתמך על מוניטין של רופא המקיים מרפאה פרטית - ניתוחים אלקטיביים למיניהם, כגון ניתוחים לשיפור הראייה באמצעות לייזר. ניתוחים אלו מיועדים לשפר את איכות החיים של המטופלים, אך מטבע הדברים יש בהם אף סיכונים, שאותם יש לגלות לחולים.

המערערת חייבת היתה, בנסיבות המקרה, ליידע את המשיב, עובר לביצוע הניתוח, כי השימוש במכשיר לטיפול בקוצר ראייה כה גבוה אינו מקובל על כולי עלמא; יכולה היתה אולי המערערת להסביר למשיב כי לפי שיטתה, ההגבלות המקובלות בעולם, בנוגע לשימוש במכשיר, אינן מוצדקות, ולפרט באוזניו את התועלת הכרוכה בניתוח לאדם במצבו אל מול הסיכונים - לרבות סיכונים שאינם וודאיים ואפילו כאלה שישנה מחלוקת לגבי עצם קיומם, אם, כמו בענייננו, משמעות התממשותו של הסיכון היא חמורה ביותר. לוּ כך היתה המערערת עושה, והמשיב היה בוחר בכל זאת לעבור את הניתוח, אזי סביר להניח שלא היה בסיס לחיובה ברשלנות, אלא אם היה מוכח - וכאמור בעניין זה איננו קובעים מסמרות - כי עצם ביצוע הניתוח באדם הסובל מקוצר ראייה גבוה, נגוע ברשלנות. אך המערערת לא עשתה את הנדרש ממנה." (ההדגשות אינן במקור).

20. בנסיבות אלה, אני קובעת, כי הסכמתו של התובע לביצוע הניתוח לא היתה הסכמה מדעת.

למען הסר ספק אומר, כי אינני מטילה דופי אישי בד"ר רוזנבאום ולא הוכח הקשר שעושה ב"כ התובע, בסיכומיה, בין העובדה שמדובר במכון פרטי, בציוד שעלותו גבוהה, בעלות הניתוח ובתחרות על "המנותחים הפוטנציאליים" ובין הליקויים בהסבר הסיבוכים והסיכונים, כפי שהובאו בפני התובע ומוכנה אני להניח שאין מדובר בהתנהלות מכוונת, אלא ברשלנות בלבד, אולם די בכך כדי להטיל חבות על הנתבעים.

תוצאת העדר ההסכמה מדעת

21. על מנת שאי מילוי חובת הגילוי יעלה כדי תקיפה או רשלנות, המחייבות את הנתבעים בתשלום מלוא נזקיו של התובע, היה על התובע להוכיח, שאילו היה ד"ר רוזנבאום מסביר לו שהוא עלול להגיע למצב אליו הגיע, או עלול אף להתעוור (כאחת האפשרויות עליהן העיד ד"ר רוזנבאום), הוא לא היה מסכים לעבור את הניתוח.

מטבע הדברים, מדובר בענין אשר קשה להוכיחו, שכן ברי שבדיעבד, לאחר שהתגלה הנזק, כל מטופל יאמר שאילו היה יודע את מלוא הסיכונים, על כל משמעויותיהם, הוא לא היה מסכים לעבור את הניתוח. אולם, מראש, נוטה האדם, בדרך כלל, לייחס משקל קטן יותר לסיכונים ומשקל גדול יותר לתקווה שהניתוח יצליח (כפי שאכן קורה ברוב הגדול של המקרים), שאם לא כן – איש לא היה עובר ניתוחים אלקטיביים, אסתטיים. הסכמה מראש, לעולם אינה כהסכמה בדיעבד, לאחר שתוצאות הניתוח אינן כפי שציפה המטופל ובוודאי לא לאחר שהתגלו תופעות קשות. אין דומה ההתייחסות של המטופל לסיכון צפוי, היינו - לצפי להתפתחות בעיות, להתייחסותו למצב בו הסיכון התממש. 

בעייתיות זו נדונה בבע"א 2781/93 - מיאסה עלי דעקה נ' בית החולים "כרמל", חיפה (לא פורסם, ניתן ביום 29.8.99), שם הבהירה כבוד השופטת דורנר:

"... המבחן באשר לקיומו של קשר סיבתי בתביעת רשלנות בגין העדר הסכמה מדעת' הוא, האם החולה, לו היו נמסרות לו כל העובדות הרלוונטיות, היה מקבל עליו את הטיפול. מבחן זה ייבדק בהתאם לקנה המידה של החולה הסביר בנסיבות דומות. הבחינה האובייקטיבית לפי אמות מידה של החולה הסביר נועדה לשרת את הצורך להגיע לחקר האמת בעניינו של החולה הנדון. אין ספק כי קיים קושי מעשי לגלות את עמדתו של החולה במועד הרלוונטי כיוון שתמיד הוא נדרש להתייחס לשאלה במבט לאחור, שעה שהוא סובל מתוצאות הטיפול. בפסקי דין רבים עמדו בתי המשפט על כך כי אין זה אנושי להטיל על אדם המתייסר מטפול רפואי שניתן לו, להעיד ולהציג באופן אמין את התשובה לשאלה מה היה עושה בעת קבלת ההחלטה על הטיפול לו ידע על כל התוצאות האפשריות.

מכל מקום, הקושי האמור היה אחד הנימוקים המכריעים של בתי המשפט בארצות הברית ובקנדה, להעדפת המבחן האובייקטיבי המותאם לנסיבות, כמכשיר לקביעת הקשר הסיבתי [...] מטעם זה גם פסקו בתי המשפט שהלכו בעקבות מבחן זה, כי אין לייחס משקל מכריע לעדותו של החולה הניזוק, הגם שמדובר בעדות רלוונטית, שיש בה כדי לתרום לבירור האמת [...] 

כדי לקבוע מהי ההסתברות שהחולה היה מסרב לקבל את הטיפול, על בית המשפט להביא בחשבון את סוג הטיפול אותו קיבל החולה ואת מידת חיוניותו אל מול הסיכון הטמון בו, ולהעריך את תגובתו המסתברת של החולה על פי אמות מידה של חולה סביר בנסיבות דומות [...] המבחן האובייקטיבי האמור אינו מיתר את הבחינה הנוגעת לחולה המסוים העומד בפני בית המשפט. בית המשפט יבחן את מידת הפגיעה בכושר השיפוט של החולה, על רקע התנאים והאופן בו נמסר לו המידע, ואת מכלול הנתונים והנסיבות הנוגעים לאישיותו ולמצבו הנפשי והפיסי."

22. כבוד השופט אור סבר, בפסה"ד הנ"ל, כי ראוי להפעיל בענין זה מבחן סוביקטיבי (היינו – מה היה מטופל זה עושה, לו היה יודע את כל העובדות הרלבנטיות), כאשר המבחן האוביקטיבי (מה היה מטופל סביר עושה באותו מצב), משמש כלי עזר בהפעלת המבחן הסוביקטיבי.

23. אכן, נראה שהמבחן של "האדם הסביר", פחות מתאים לבחינת השאלה אם המטופל היה מבצע את הניתוח לוּ היה יודע את כל סיכוניו. מבחן "האדם הסביר", מתאים יותר כאשר נדרשים אנו לקבוע חובת זהירות כלפי אחרים, שאז נכללים, בגדר שיקולינו גם שיקולי מדיניות, היינו – כיצד ראוי שאדם ינהג בנסיבות מסויימות, בשים לב לפגיעה אשר אחרים עלולים להיפגע.

לא זה המצב, בנוגע לניתוחים שאינם רפואיים, כאשר בוחנים אנו לא את התנהגות הרופא, כלפי אחרים – כלפי המטופל (שם מושל בכיפה מבחן "הרופא הסביר"), אלא את התנהלות המטופל ואת השאלה אם הוא היה מוכן ליטול סיכונים לגבי עצמו. עוד עלינו לשאול, מיהו "המטופל הסביר", האם נגזור את התנהגותו מהתנהגות כלל האוכלוסיה, או מהתנהגות אותה אוכלוסיה ספציפית, הפונה לניתוח לייזר (שהרי רוב מרכיבי המשקפיים אינם פונים לניתוח כזה). האם המטופל הסביר הוא זה אשר לא יעבור ניתוח לייזר גם אם יש חשש מזערי לעיוורון, או שמא המטופל הסביר הוא זה אשר יעבור ניתוח כזה למרות חשש מזערי לעיוורון? 

לפיכך, סבורתני שעם כל הקושי אשר בדבר, בשל כך שאנו שומעים את עמדת המטופל, בדיעבד, לאחר שהתגלו בעיות, ולא מראש, אין מנוס מהתייחסות למטופל הספציפי. עם זאת, הערכתנו את השאלה אם היה מבצע את הניתוח לו ידע את כל הסיכונים, תתבסס לאו דווקא על דבריו (אם כי גם להם יינתן משקל, בהתאם להתרשמותנו), אלא בעיקר על נסיבות המקרה, אופיו של הטיפול, נסיבותיו האישיות של המטופל, כפי שהן הובאו בפנינו, מידת הסיכון (האמיתי) אשר בטיפול, לאיזה צורך הוא נעשה, עד כמה הטיפול היה חשוב למטופל וכדו'. אם ניתן לעשות שימוש, ככלי עזר, במבחן "המטופל הסביר", ניתן לעשות זאת, לטעמי, תוך התייחסות לאותה אוכלוסיה הפונה לניתוחי לייזר לתיקון ראייה. 

24. מהראיות שהובאו בפניי עולה, שהתובע חפץ מאד בניתוח. מעבר לנושא האסתטי, התובע, שהיה אז בלש במפלג הסמים בגבול הצפון ושעבודתו היתה כרוכה בפעילות מורכבת בשטח, חש, על פי עדותו הוא, שהמשקפיים מפריעים לו מאד בעבודתו. התובע טרח והגיע למכון בשלושה אוטובוסים, לשם יעוץ. משהתברר לתובע שניתן לעבור את הניתוח באותו יום, הוא לא היסס והסכים לכך, דבר המצביע, גם הוא, על להיטותו לעבור את הניתוח.

בדברים אלה תמכה אשתו, בעדותה (עמ' 12 לפרו'), שם הסבירה שהתובע רצה לעשות את הניתוח גם מבחינה אסתטית וגם לצרכי העבודה, שכן עבודתו הינה מאד פיסית ומשקפיו היו נשברים לעיתים קרובות.

אמנם, התובע חפץ לחסוך נסיעה נוספת בשלושה אוטובוסים, אולם לולא היה כה נחרץ בדעתו לעבור את הניתוח, היה מעדיף לחשוב ולהתייעץ עם אחרים, בטרם יבצע את הניתוח ביום בו הגיע למכון לשם התייעצות, גם אם יעלה לו הדבר בנסיעה נוספת.
 
בנוסף, התובע כלל לא טרח לקרוא את החומר שכן נמסר לו, בטרם חתם עליו, אף לא את פרק הסיבוכים והסיכונים, למרות שכותרתו כתובה באותיות גדולות וברורות. התובע גם לא טרח לשאול את ד"ר רוזנבאום שאלות כלשהן בקשר לסיכונים, למרות שבדיקתו ארכה כשעה. כל אלה מצביעים על להיטותו של התובע לבצע את הניתוח ומחייבים מסקנה, לפיה גם לוּ היה נאמר לוֹ שהוא עלול להיקלע למצב ראייה בו הוא נמצא היום, או אף להתעוור, הוא היה בוחר לבצע את הניתוח. לפיכך, אין הנתבעים חייבים בתקיפה או בהתרשלות ולא היה מקום לחייבם בפיצוי התובע בגין נזקיו (גם לו היו נגרמים בשל הניתוחים).

25. עם זאת, בכך לא מסתיים הדיון בשאלת תוצאות העדר ההסכמה מדעת, שכן יש להסכמה מדעת פן נוסף, הוא האוטונומיה של המטופל, היינו- זכותו להיות "אדון לגורלו". מזכותו של אדם לאוטונומיה על גופו נגזרת זכותו לבחור, האם לעבור טיפול רפואי, בבחירה מודעת, המתבססת על כל הנתונים הרלבנטיים, אשר חובת הגילוי האמורה בסעיפים 13-14 לחוק זכויות החולה, מטילה על הרופא למסור לו. ראו: ע"א 2781/93 הנ"ל וכן ע"א 6153/97 - יובל שטנדל נ' פרופ' יעקב שדה פ"ד נו(4), 746, עמ' 766-767.

הפגיעה בזכותו של המטופל להסכמה מדעת, הוכרה, כשלעצמה, כנזק, נפרד, בר פיצוי וזאת – גם אם ביהמ"ש מגיע למסקנה, שהמטופל היה מסכים לעבור את הטיפול, לוּ מולאה כלפיו חובת הגילוי, במלואה. ודוק: הפיצוי איננו על מלוא הנזק שנגרם למטופל בעקבות הטיפול, אלא על עצם הפגיעה באוטונומית הרצון.

משום הפגיעה באותה הסכמה מדעת, זכאי התובע לפיצוי, למרות קביעתי כי היה עובר את הניתוח גם לוּ היו מוסברים לו כל הסיכונים.

ביצוע הבדיקות עובר לניתוח הראשון:

26. ב"כ התובע טוענת, שהמכשיר מסוג NIDEK EC-5000, הוא המכשיר באמצעותו נותח התובע (להלן: "הנידק" או "המכשיר"), לא היה מאושר ע"י ה- FDA. וכן שד"ר רוזנבאום לא התחשב בהוראות ה- FDA, בנוגע לאופן בדיקת היציבות התשבורתית. 

אומר כבר כעת, כי לא מצאתי כל פגם בשימוש שעשה ד"ר רוזנבאום במכשיר הנידק לצורך הניתוחים וכי אמנם לא מולאו, במדויק, כל הוראות ה- FDA בנוגע לאופן בדיקת היציבות התשבורתית, אולם אין בכך משום רשלנות ואף אין קשר סיבתי בין כך ובין התפתחות הקרטוקונוס.

אישור מכשיר הנידק ע"י ה-FDA

27. בחוות דעתו טען פרופ' בן-סירה שמכשיר הנידק אושר ע"י ה- FDA רק בשנת 2000 (בעוד שהניתוח בוצע בשנת 1999), אולם מתשובותיו בחקירתו (בעמ' 14-16 לפרוטוקול, עולה, שהוא אינו עומד עוד על עמדה זו והוא מסכים שמכשיר אושר עוד בשנת 1998, אם כי רק לניתוחי לייזר מסוג PRK ולא לניתוחי לאסיק, זאת – לאחר שהוצג בפניו מסמך נ/7, לפיו אושר המכשיר, עוד בשנת 1999, לביצוע ניתוחי לייזר מסוג PRK.

אין חולק שהמכשיר אושר, במפורש, לניתוחי לאסיק, בשנת 2000 (כשנה לאחר ביצוע הניתוחים דנן) ופרופ' בן-סירה אישר שהוא אינו יודע על הבדלים בין המכשירים משנים 1998 עד 2000 ואף הסכים שבאותו מכשיר השתמשו לביצוע שני סוגי הניתוחים. לא הוכח שביצוע ניתוחי לאסיק במכשיר בשנת 1999 העמיד את המטופלים בסיכון כלשהו ועובדה היא, שאותו מכשיר אושר לניתוחים מסוג זה כשנה לאחר מכן. לפיכך, אינני סבורה שד"ר רוזנבאום התרשל עת ביצע את הניתוח במכשיר הנידק.
 
אבהיר, כי אינני רואה מקום להתייחס בהרחבה לענין זה, גם משום שלא הוכח שעצם ביצוע הניתוח במכשיר זה גרם לבעיה כלשהי או להתפתחות הקרטוקונוס אצל התובע. לפיכך, גם לוּ הייתי סבורה שביצוע ניתוח לאסיק במכשיר, בשנת 1999, מהווה רשלנות (ואינני סבורה כך), ממילא לא היתה זו רשלנות שגרמה לנזק ולפיכך התובע לא היה זכאי לפיצוי בגין כך.

28. הפניית ב"כ התובע, בסיכומיה, לפסה"ד בת"א (מחוזי תל-אביב-יפו) 1599/97 - דיראוי מחמד נ' מרכז לייזר לניתוחי קרנית בע"מ ואח' (לא פורסם, ניתן ביום 3.12.03), איננה ממין הענין, שכן שם בוצע ניתוח לייזר למטופל בעל קוצר ראיה של 20 דיופטר בעוד שה- FDA המליץ להימנע משימוש במכשיר למטופלים שקוצר הראיה שלהם עולה על 7 דיופטר. גם בפסקי הדין האחרים אליהם הפנתה ב"כ התובע, נותחו מטופלים בעלי קוצר ראיה גבוה, הרבה מעבר ל- 7 דיופטר.

לעומת זאת, בענייננו, קוצר הראיה של התובע, בשתי עיניו, היה פחות מ- 3 דיופטר ולא היתה מניעה לביצוע הניתוחים.

רמת הזהירות הנדרשת – הוראות הFDA -

29. אין חולק שהוראות ה- FDA אינן מחייבות, ככאלה וכי אין הן מחייבות באופן ישיר, את הרופאים בישראל. כך גם על פי עדותו של פרופ' גרזוזי אשר אמר שהרופאים בארץ "מסננים ולוקחים את מה שמתאים" ומה שמחייב את הרופא הוא "המצפון הרפואי שלנו והידע" (עמ' 66 שו' 20-31). 

הוראות  ה- FDA מהוות חלק מהמידע הרפואי, אשר חייב להימצא לנגד עיניו של רופא המבצע פרוצדורה רפואית בארץ, כחלק מהידע המקצועי הנמצא ברשותו. לפיכך, גם בהעדר חיוב ישיר של הרופאים בארץ לנהוג בהתאם להוראות ה- FDA, לא ניתן להתעלם מקיומן של הוראות אלה ויש להביאן בחשבון.

ראו, למשל: ת"א (מחוזי תל-אביב-יפו) 1599/97 - דיראוי מחמד נ' מרכז לייזר לניתוחי קרנית בע"מ ואח' (לא פורסם, ניתן ביום 3.12.03) (ערעור עליו נדחה בביהמ"ש העליון – ע"א 522/04, הנזכר להלן).  כך, במיוחד, כאשר מדובר בניתוח אלקטיבי, חדשני, לגביו משרד הבריאות טרם הוציא כללים והנחיות. בהעדר הנחיות מטעם משרד הבריאות או מטעם ארגון רפואי מוכר בישראל וכאשר קיימות הנחיות שהוצאו במדינה בה אושר המכשיר לשימוש, יש לשאוב מהנחיות אלה את סטנדרט הזהירות אשר בו על הקהילה הרפואית לנקוט. ראו: ת"א (מחוזי חיפה) 11004/97 - רבקה נאמן נ' פרופ' משה לזר ואח' (לא פורסם,  ניתן ביום 19.9.05). 

יפים לענין זה דברים שנאמרו ע"י כבוד השופט א. זמיר בת"א (תל-אביב-יפו) 22461/04 אסנת מסילתי נ' ד"ר שמואל לוינגר (לא פורסם, ניתן ביום 1.3.09):

"... בתקופה הרלבנטית לתביעה, לא היו כלים ברורים מטעם משרד הבריאות בהקשר זה וההמלצה להותיר מיטת קרנית של 200 מיקרון, היא המלצה של ה- FDA, אך לטעמי, אין רלבנטיות למקור הסטנדרט המחמיר, כל עוד קיים סטנדרט מחמיר ואכן ראוי היה לפעול לפיו, דווקא לאור הידע והנסיון המועטים בניתוחים לתיקון ראייה בלייזר ובהשלכותיהם לטווח שאינו קצר, שהיה מנת חלקה של הקהיליה הרפואית באותה עת".

עם זאת, אין בכך כדי לומר, כי כל סטייה מהוראה כלשהי אשר בהוראות ה- FDA, מהווה סטייה מרמת הזהירות הראויה. יש לבחון כל מקרה לגופו, על פי חשיבותה היחסית של ההוראה הרלבנטית, על פי נתוני המקרה ועל פי אמצעי הזהירות שננקטו, בפועל, ע"י הרופא המטפל. אקדים ואומר, כפי שיובהר בפרק הבא, כי אינני סבורה שבמקרה דנן סטה ד"ר רוזנבאום מרמת הזהירות הנדרשת.

אי יציבות תשבורתית

30. אין חולק ואף ד"ר רוזנבאום הסכים, כי שאלת יציבות המספר הינה נתון עקרוני לסינון המועמדים לניתוח לאסיק. בעדותו בעמ' 41 לפרו', אמר ד"ר רוזנבאום: "נושא יציבות המספר הוא נושא עקרוני, הוא אחד הקריטריונים הבסיסיים ביותר לפני ניתוח לייזר. יש שניים: אחד הוא מספר יציב והשני הוא גיל מעל 18. לפני זה בכלל לא ניגשים אפילו לעשות בדיקת יעוץ למטופל שמבקש ניתוח". בהמשך הוא מסביר: "זה חשוב לא לנתח אם יש שינוי של יותר מחצי מספר בשנה האחרונה, כי אם היה שינוי של מעל לחצי מספר בשנה האחרונה ... הניתוח לא ישיג את מטרתו" (ההדגשה אינה במקור). 

31. ב"כ התובע מפנה אל הוראות ה- FDA האמריקאי (ת/7), הקובעות, כי במכשיר נידק, שינוי של מעל 1/2 דיופטר במהלך מחצית השנה שלפני הניתוח מהווה התווית-נגד לביצוע הניתוח.

לטענתה, הבדיקות שנערכו לתובע ע"י ד"ר רוזנבאום עובר לניתוח הראשון לא סיפקו תשובה חד משמעית, לגבי שינוי המספר. אמנם בבדיקה סוביקטיבית, שנערכה לתובע, ביום בו פנה למכון, הוא יום הניתוח הראשון (26.7.99), נמצא פער של 1/2 דיופטר בין מספר המשקפיים שהרכיב התובע לבין קוצר הראיה שנמדד, בפועל, ע"י ד"ר רוזנבאום, אולם בבדיקה אוביקטיבית, שנעשתה בעזרת מכשיר אוטומטי, נמצא פער של 3/4 דיופטר (עדות ד"ר רוזנבאום במ' 42 לפרו', שו' 11-13).

32. ד"ר רוזנבאום וכן פרופ' מרין ציינו, שהבדיקה הקובעת היא הבדיקה הסוביקטיבית, דווקא וכי הבדיקה האוביקטיבית משמשת רק בסיס לבדיקה הסוביקטיבית. כאשר פרופ' בן-סירה נחקר בנושא זה, השיב תשובות שאינן חד משמעיות (עמ' 18 לפרו',). כשהופנה למסמכים, בהן רשומות, תוצאות הבדיקות, השיב שהרישומים אינם ברורים ושהוא אינו יודע מה הרופא עשה בפועל, אולם עיון בכרטיס התובע אצל ד"ר רוזנבאום מעלה, שתוצאות הבדיקות רשומות בו באופן ברור ביותר.

בסופו של דבר, לאחר שנשאל, אם בבדיקת ראייה שנעשית ע"י רופא מומחה, התוצאה המיטבית היא פער של 1/2 דיופטר אין מניעה לנתח, השיב פרופ' בן-סירה: "אם הוא עשה את כל הבדיקות הדרושות, הנחוצות והמומלצות והמכוונות, אז כן" (עמ' 19 לפרו', שו' 1-3).

33. ב"כ התובע נסמכת בטיעוניה גם על שתי הוראות נוספות של ה- FDA, הקובעות אילו בדיקות יש לבצע על מנת לוודא אם קיימת אי יציבות תשבורתית, אם לאו והן שתי ההוראות הראשונות במוצג ת/15 (שאר ההוראות בת/15 אינן רלבנטיות לענייננו, שכן אין כל טענה לגביהן): הבדיקה האחת היא בדיקה ציקלופלגית והשניה - קבלת ההסטוריה הרפואית של המנותח מהאופטומטריסט שלו.

אין חולק ששני אמצעים אלה לא ננקטו ע"י ד"ר רוזנבאום, אולם אומר כבר כעת, כי עיון במסמך ת/15, עליו נסמכת ב"כ התובע, בענין זה מעלה, כי הבדיקה הציקלופלגית דרושה, על פי האמור בו, בעיקר אצל מטופלים מבוגרים יותר והיא נעשית לשם בדיקת עכירות, כפי שהעיד גם ד"ר רוזנבאום (בעמ' 43 לפרו', שו' 11-13) ולא לשם בדיקת קוצר/רוחק ראייה, כטענת ב"כ התובע וכדברי פרופ' בן-סירה (בעמ' 19 שו' 24-27). בהקשר לכך אציין, כי פרופ' בן-סירה כלל לא הזכיר בדיקה זו בחוות דעתו, כבדיקה שהיה צריך לבצע ולא בוצעה, דבר המצביע על כך שגם הוא לא סבר, כאשר ערך את חוות דעתו, כי אי ביצוע בדיקה זו מהווה רשלנות, במקרה זה. 

לפיכך, אין בסיס לקביעה שד"ר רוזנבאום התרשל באי עריכת בדיקה זו.

34. בטרם אתייחס לקבלת ההסטוריה הרפואית של התובע, ראוי לדייק באשר נאמר ב-ת/15 בענין זה. הוסבר שם (בהוראה השנייה), שיש לקבוע יציבות תשבורתית באמצעות שתי בדיקות, אשר אחת מהן יכולה להיות מבוססת על רישומי אופטומטריסט ואם אין הסטוריה כזו, יש לבצע בדיקה נוספת שניים או שלושה שבועות לאחר הבדיקה הראשונה המבוצעת ע"י הרופא, ככל שהיציבות לא היתה ברורה בבדיקה הקודמת.

אין חולק שד"ר רוזנבאום לא קיבל מהתובע את רישומי האופטומטריסט ולא אוכל לקבל את הטענה לפיה לא ניתן, או קשה, לקבל רישומים אלה. מכל מקום – אין חולק שד"ר רוזנבאום כלל לא שאל את התובע מיהו האופטומטריסט שלו והאם הוא יכול להביא ממנו את הרישומים, אלא הניח, שהוא אינו יכול לספק נתונים אלה.

עם זאת, בנסיבות המקרה דנן ואף לאור ההוראות של איגוד רופאי העיניים שיצאו לאחרונה בישראל (אשר יובאו להלן), אין מקום לקבוע שד"ר רוזנבאום התרשל בענין זה, כפי שיובהר להלן.

35. מהראיות שהובאו בפניי ניתן לקבוע, כי ד"ר רוזנבאום אכן שאל את התובע אם היה שינוי במספר משקפיו וכי התובע השיב בשלילה. כך העיד ד"ר רוזנבאום ודבריו אמינים עליי, למרות שהם לא נרשמו בכרטיס הרפואי של התובע.

בשל אי הרישום בכרטיס, מטילה ב"כ התובע ספק בדברי ד"ר רוזנבאום וביכולתו לזכור את תשובתו של התובע, במיוחד לאחר שהעיד, קודם לכן, שקרוב לוודאי שלא יוכל לזכור נתונים שלא נרשמו בכרטיס הרפואי. לטענתה, יש לקבל את דברי התובע בענין זה, אשר העיד שמספר חודשים לפני הניתוח הוא היה אצל אופטומטריסט שאמר לו שהמספר שלו או הצילנידר שלו השתנה (עמ' 7 לפרו', שו' 14).

סבורתני שדבריו אלה של התובע אינם אמת והם אף אינם עולים בקנה אחד עם תשובתו של פרופ' בן-סירה, בעדותו. כאשר נשאל אם שאל את התובע האם מספר משקפיו השתנה בשנה או בשנתיים שלפני הניתוח, השיב פרופ' בן-סירה: "שאלתי. הוא לא זכר בדיוק. הוא אומר שבשנה או שנתיים שקדמו לניתוח היו לו כל מיני שינויים" (עמ' 17 לפרו', שו' 18-19).

למומחה מטעמו משיב התובע שהוא "אינו זוכר" וכי "בשנה שנתיים" לפני הניתוח היו לו "כל מיני שינויים" ופתאום, בעדותו בביהמ"ש הוא זוכר ש"מספר חודשים" לפני הניתוח המספר שלו "או הצילנידר", השתנה "בחצי מידה"? לא ניתן לתת אמון בדברים אלה.

לא רק זאת, אלא שהתובע גם לא טען בתצהירו, או בעדותו, שד"ר רוזנבאום לא שאל אותו בנוגע לשינוי במספר משקפיו ואף לא טען שהוא אמר לד"ר רוזנבאום שמספר משקפיו השתנה בשנה שנתיים שלפני הניתוח, או בפרק זמן קצר מכך.

אין לי ספק שד"ר רוזנבאום אכן שאל את התובע שאלה זו ונענה בשלילה, כפי שהעיד ואין לי ספק שאילו התובע היה אומר לד"ר רוזנבאום שמספר משקפיו השתנה בחצי השנה האחרונה, לא היה ד"ר רוזנבאום מבצע את הניתוח.

36. אציין, שפרופ' גרזוזי הסביר בעדותו, שכאשר יש בעיה עם התשובות שהוא מקבל מהמטופל, הוא מבקש ממנו להביא את ההסטוריה הרפואית (עמ' 80 לפרו', שו' 15-19).

כאשר מטופל בן 28 נשאל אם היה שינוי במספר משקפיו והוא אינו עונה תשובה מעורפלת, אלא משיב שלא היה שינוי, אין כל בעיה עם תשובתו ואינני רואה מדוע לא ניתן לסמוך עליה.

זאת ועוד – על פי עדותו של פרופ' בן-סירה, יצאו, כשנה טרם עדותו, הוראות מטעם איגוד רופאי העיניים בארץ ובהן כתוב שהתשבורת צריכה להיות יציבה ולא להשתנות ביותר מחצי מספר, הא ותו לא (עמ' 17 לפרו', שו' 4-5) ואין כל הנחיה לקבל את ההסטוריה הרפואית של המטופל. גם לאור כך בוודאי שאין לקבוע שאי קבלת מסמך מהאופטומטריסט, בשנת 1999, עת נעשו הניתוחים, מהווה רשלנות.

כאמור, הוראות ה- FDA אינן מחייבות, ככאלה, אלא על הרופא להביאן בחשבון ובענייננו נותנות ההוראות, למעשה (כפי שנאמר לעיל), מרווח פעולה מסויים לרופא. אין לומר שד"ר רוזנבאום התעלם מהוראות ה- FDA בדבר הצורך לקבוע את היציבות התשבורתית אצל המטופל ולאור כל האמור לעיל, סבורה אני שבחירתו לעשות זאת באמצעות הפניית שאלה מתאימה אל התובע והסתפקות בתשובת התובע (בנוסף, כמובן, לבדיקות שערך לו ולממצאיהן), אינה מהווה רשלנות.

37. לענין עצם השאלה אם אמנם, עובדתית, היה שינוי במספר משקפיו של התובע בחצי השנה האחרונה שלפני הניתוח (היינו – האם תשובתו לד"ר רוזנבאום היתה נכונה), יש להביא בחשבון, כיום, בדיעבד, את העובדה שהתובע לא הגיש, במהלך ניהול התביעה, את ההסטוריה הרפואית שלו. אמנם, התובע העיד שהוא בדק אצל האופטומטריסט ולא היו לו מסמכים, אולם הוא לא ציין את שמו של האופטומטריסט ואף לא מתי בירר אצלו אם נותרו בידו מסמכים ואינני מאמינה לעדותו זו. ב"כ התובע טוענת, שלאחר 10 שנים לא ניתן למצוא מסמכים, אולם לא עברו 10 שנים אלא כחמש שנים, שכן יש להביא בחשבון, לענין זה, את המועד בו פנה התובע לייעוץ משפטי ורפואי, שאז כבר ידע את החשיבות (לשיטתו), של המסמכים. 

38. לאור כל האמור לעיל, לא מצאתי כל רשלנות מצד ד"ר רוזנבאום בקביעת היציבות התשבורתית בעיניו של התובע.

האם אי יציבות תשבורתית מהווה אינדיקציה לקיומו של קרטוקונוס קפוא –

39. למעלה מן הצריך (שכן מצאתי שד"ר רוזנבאום לא התרשל בענין זה), אדון בשאלה זו, בקצרה.

על פי עדות ד"ר רוזנבאום, עצמו, קיים קשר מסויים בין אי יציבות תשבורתית ובין קרטוקונוס. כאשר נשאל בעמ' 41 לפרו', אם נכון שאי יציבות תשבורתית מהווה אחד הפרמטרים המצביעים על קיומו של קרטוקונוס קפוא (בטעות נכתב בפרוטוקול: "כפול"), השיב: "זה לא יהיה הפרמטר העיקרי, זו צריכה להיות אי יציבות משמעותית שבעיקר מעורבים בה צילינדר ושינוי זווית הצילינדר" (שו' 24-27).  אולם, הצילינדר אצל התובע היה במספרים נמוכים (0.5-), המתאימים ביותר לניתוח תשבורת. ראו דברי פרופ' מרין בעמ' 6 פיסקה אחרונה לחוות דעתו, אשר לא נסתרו.

בנוסף, את ההנחיה שלא לבצע ניתוח לאסיק כאשר קיימת אי יציבות תשבורתית של מעל חצי דיופטר, הסביר ד"ר רוזנבאום (בעמ' 41 לפרו'), בכך, ש"הניתוח לא ישיג את מטרתו", ולא משום חשש לקרטוקונוס קפוא.

פסק דין זה ממשיך לקראת פסיקת בית המשפט!
ליחצו לקריאת: החלק השני של פס"ד ת"א 572/06