בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים

ע"א  6989/09

בפני: כבוד השופט א' רובינשטיין
    כבוד השופט ס' ג'ובראן
    כבוד השופט נ' הנדל

המערערים:    1. נוהא פרוך
    2. מוסא פרוך
    3. עזבון פג מס' 1
    4. עזבון פג מס' 2
    5. עזבון פג מס' 3
    6. עזבון פג מס' 4
   
    נ  ג  ד
                
המשיבים:    1. בית החולים מוקאסד
    2. מדינת ישראל
    3. ד"ר אחמד שהין
   
ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 27.05.2009 בתיק א 3509/01 [פורסם בנבו] שניתן על ידי כבוד השופט ע' חבש
   
בשם המערערים:    עו"ד עמוס גבעון

בשם המשיבים 1-2:     עו"ד רמי עותמאן    

בשם המשיבה 3:    פטור מהתייצבות

פסק-דין

השופט נ' הנדל:

1. מונח בפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים בתא 3509/01 [פורסם בנבו] (כבוד סגן הנשיא ע' חבש), אשר דחה את תביעת המערערים וחייבם בהוצאות ובשכר טרחת עורך דין למשיבים בסך 10,000 ₪. זהו גלגולו השני של התיק – שעניינו רשלנות רפואית – בפני בית משפט זה.

השתלשלות ההליכים עד כה

2. תחילתה של פרשה סבוכה זו בהגעת המערערת למרפאתו של ד"ר מחמוד עמאר בחברון לצורך קבלת טיפול לזירוז היריון. בחלוף זמן קצר מהטיפול הרתה המערערת ונשאה ברחמה ארבעה עוברים. ד"ר שהין – אשר טיפל במערערת בשלביו הראשונים של ההיריון – הפנה אותה להמשך מעקב וטיפול בבית החולים "הדסה" או במרפאת החוץ של בית החולים "מקאסד". המערערת בחרה לפנות לבית החולים "מקאסד" (להלן 'בית החולים'), כיוון שקיבלה התחייבות אך למרפאתו בהיותה תושבת חברון. ואכן, ביקרה המערערת במרפאת החוץ מספר פעמים. בביקורה בתאריך 6.1.1999 – בו התלוננה על כאבים בגב התחתון והפרשה וגינאלית דמית ריבית – אושפזה המערערת במחלקה הטרום לידתית לשם מנוחה, עצירת התכווצויות ומניעת לידה מוקדמת וכן ניתן לה טיפול תרופתי (INDOMETHACIN).

כחמישה ימים מאוחר יותר, ביום 11.1.99, החלה המערערת לחוש בכאבי גב ובטן, המלווים בהפרשה דמית. הכאבים החמירו עד אשר נזקקה יום למחרת לקבלת משככי כאבים להקלת סבלה. בשעה 9:40 ביום 12.1.99 נקבע על ידי רופא שהמערערת מצויה בלידה פעילה. היא הועברה לחדר לידה, שם הכנס לה עירוי ורידי, נלקח דם לצורך הצלבה, נערכו הכנות ללידת העוברים ונמסרה הודעה לרופא הילודים. סמוך לשעה 12:10 נולדו ארבעת הפגים, שניים מתוכם (הראשונה והשלישי) בלידת עכוז מסייעת. יום למחרת, בתאריך 13.1.99, שוחררה המערערת לביתה. ארבעת הפגים נפטרו זמן קצר לאחר הלידה – כך לפי בית המשפט המחוזי, אשר ציין כי "אין לדעת מה בדיוק ארע, לאחר שהועברו לטיפולם של רופאי הילדים, בשל היעדר תיעוד".    
   
3. לבית המשפט המחוזי בירושלים הוגשה תביעה שעניינה טענה לרשלנות רפואית מצד המשיבים וכן הפרת חובה חקוקה על ידי בית החולים מקאסד. המערערים טענו לשורה ארוכה של מחדלים מצד בית החולים "מקאסד": אי העלאת האפשרות לדילול עוברים, אי ביצועו של ניתוח קיסרי, טיפול רשלני עובר ללידה ובמהלכה, העסקת צוות רפואי בלא רישיונות מטעם משרד הבריאות וגרימת נזק ראייתי. באשר למדינה, נטען כי זו התרשלה בכך שאפשרה לבית החולים "מקאסד" להעניק שירות רפואי בלא ההיתרים הנדרשים ואף לא העבירה לבית החולים את הנחיותיה וחוזרי מנכ"ל משרדה, כמקובל. בית המשפט המחוזי בפסק דינו מתאריך 21.09.2005 (להלן 'פסק הדין הראשון') דחה את התביעה נגד המדינה וקיבל באופן חלקי את התביעה נגד בית החולים "מקאסד"– כפי שיתואר להלן.

ביחס לבית החולים "מקאסד" נקבע כי זה העניק לאם "טיפול רפואי וסביר" הן מבחינת מעקב ההיריון והן מבחינת טיב הטיפול למניעת לידה מוקדמת ואי מתן סטרואידים. באשר לטענה בדבר אי עריכתו של ניתוח קיסרי, נפסק שבית החולים לא התרשל בבוחרו בשיטת הלידה הוגינאלית על פני ניתוח קיסרי ושבכל מקרה ניתוח קיסרי לא היה מביא בהכרח לתוצאה שונה. לעניין סוגיית דילול העוברים נקבע כי בית החולים התרשל בכך שלא הציג אופציה טיפולית זו בפני ההורים, אך שלא הוכח קיומו של קשר סיבתי בהקשר זה.

בדומה, נקבע כי בית החולים לא התכונן כראוי ללידת ארבעת הפגים, אולם לא נמצא קשר סיבתי בין היעדר ההכנה לבין מות הפגים. בשאלת הטיפול בפגים לאחר לידתם, הבחין בית המשפט המחוזי בין הטיפול הרפואי בפגים בחדר הלידה לבין הטיפול בפגים לאחר צאתם מחדר הלידה. בעוד הטיפול מהסוג הראשון הוגדר כ"בסיסי" וכ"סביר, הגם שלא היה אגרסיבי", הטיפול מהסוג השני היה כרוך ב"כשל ברישום וחוסר מידע לגבי אופי הטיפול בילודים, זהות אנשי הצוות וסיבת מותם של הילודים".

עוד התקבלה טענת המערערים להפרת חובתו של בית החולים לדווח למשרד הבריאות אודות מות הפגים ונדחתה טענת האם לדיכאון בעטייה של מסכת האירועים שאפפה את הלידה. הובהר כי גורלם של הפגים נחרץ בלא קשר סיבתי "ברור" להתרשלותו של בית החולים. זאת, לנוכח סיכויי ההישרדות הנמוכים של הפגים כפועל יוצא מעצם טיבו של ההיריון. צוין כי "אף אילו שרדו העוברים, אזי עלולים היו, ברמת סיכון גבוהה מאוד, לסבול מנכויות קשות". בית המשפט המחוזי הורה לבית החולים "מקאסד" לפצות את המערערים בסכום גלובאלי העומד על 150,000 ₪ בגין הפגיעה באוטונומיה של האם, הפרת זכויותיה מכוח חוק זכויות החולה והרישום הרפואי הלקוי והחסר.

באשר לתביעת המערערים נגד המדינה, הוחלט שאין לחייב את המדינה בשל אי פיקוח על ביצוע הנחיותיו של משרד הבריאות, הואיל ועסקינן בהנחיות שהינן בגדר המלצות ותו לא. עוד נפסק שלא הוכחו טענות המערערים בדבר העסקת רופאים בניגוד להסכמים קיבוציים ולהנחיות משרד הבריאות. אומנם, נקבע, המדינה הפרה את חובת הזהירות כלפי המטופלים בבית החולים "מקאסד", בכך שלא פיקחה כראוי על הסדרת הרישוי. אולם, היות שלא הוכח כי התרשלותם של הרופאים כמתואר נבעה מהיעדר הרישיון הישראלי – הוכרע שאין קשר סיבתי בין היעדר רישיון ישראלי לעיסוק ברפואה לבין מות הפגים.   
        
4. לבית משפט זה הוגשה בקשת רשות ערעור מטעמם של המערערים על שתי החלטות ביניים של בית המשפט המחוזי (רע"א 4385/04) וכן ערעור וערעור שכנגד על פסק הדין (ע"א 9214/05). בית המשפט העליון מצא שיש להיעתר לבקשת רשות הערעור ולדון בה לגופה. יצוין כי החלטות הביניים עניינן גילוי מסמך – מכתב מטעם סגן מנהל בית החולים, ד"ר אבו לבדה, אשר עליו הסתמך המומחה מטעם המשיבים פרופסור שנקר בחוות דעתו הרפואית – ותיקון כתב התביעה בדבר תחולת "הלכת השנים האבודות" על נסיבות המקרה דנא.

בית המשפט העליון (השופטים א' ריבלין, א' רובינשטיין וי' אלון) עיין במסמך האמור וקבע ש"אין מקום לחיסוי כמות שהוא, אף כי יכול בית המשפט המחוזי לשקול אם ניתן ליישם את הצעת מקאסד באשר לשינוי בחוות דעת פרופ' שנקר, והדברים נאמרים מבלי שנביע דעה על כך". ביחס להחלטה המורה על דחיית הבקשה לתקן את כתב התביעה בדבר תחולת "הלכת השנים האבודות", קבע בית משפט זה – מבלי להביע עמדה לגופם של דברים – כי המערערים יוכלו לתקן את כתב התביעה וביה"ח מקסאד יוכל אף הוא לתקן את כתב ההגנה, בלוח הזמנים שייקבע על ידי בית המשפט המחוזי. משכך הוחזר הדיון בשתי החלטות הביניים לבית המשפט המחוזי. פסיקה זו הובילה גם, באותו שלב, למחיקת הערעור שכנגד מטעם בית החולים "מקאסד", תוך שמירה על זכויותיו.

במסגרת הערעור נגד המדינה, דן בית משפט זה בשאלה האם התרשלה המדינה בפיקוח על בית החולים "מקאסד" ובעמדתה שלא לסגור אותו. חרף הבעייתיות העולה מרישוי בית החולים "מקאסד" ומרישוי רופאיו, קבע בית משפט זה כי משנמצא בפיקוח שנערך כי בית החולים מתפקד באופן סביר ו"ממלא תפקיד חשוב בטיפול באוכלוסיה הערבית בירושלים וגם מעבר לה בשטחי יו"ש- הגדה המערבית" – אין להתערב בעמדת המדינה שלא לסגור את בית החולים על פי סעיף 25א לפקודת בריאות העם 1940.

כמו כן, לא מצא בית המשפט העליון "טעם מבורר" להתערבות בממצאי בית המשפט המחוזי ועל כן אימץ קביעותיו לפיהן הגם שחובת הזהירות הנזיקית מצד המדינה הופרה, אין בכך – כממצא העומד כשלעצמו – להקים עילת רשלנות. צוין כי "אין להקל ראש בעניין הרישוי, אך משהוכח כי הכשל בעניין זה כרוך בנסיבות המיוחדות של בית החולים ובחלקו הוא בעל אופי פורמלי, גם נחלשת משמעותה המהותית של ההפרה" (פסקה (5) לפסק דינו של חברי השופט א' רובינשטיין). בדומה, נקבע לעניין חוזרי מנכ"ל משרד הבריאות, הכוללים המלצה בסוגיית דילול עוברים ואשר לא הגיעו במלואם לבית החולים "מקאסד", ש"אין מקום להתערבות בממצאי עובדה... הגם שהתמונה המצטיירת בעניין החוזרים אינה מלבבת כשלעצמה.

אך עם זאת, הדעת נותנת כי גם בקשר לכך ישקלו הדברים על-ידי הגורמים הרלבנטיים" (פסקה (6) לפסק דינו של השופט רובינשטיין). עוד הוסף כי לא נפל דופי במתן רישיון להפעלת יחידה ל"טיפול מיוחד בילוד" (מחלקת פגים) – במקום מחלקת "טיפול נמרץ יילודים". לפיכך, ו"לאחר שהופעל שיקול הדעת באשר לאופיו המיוחד, מעמדו של בית החולים מקאסד והצורך בו... ולאחר שנמצא כי הרופא שעסקו באירוע המצער בו עסקינן היו בעלי הכשרה רפואית גבוהה בבריטניה או בישראל.." – הוחלט שלא להיעתר לערעור כלפי המדינה.

5. אחר דברים אלה, הושב התיק לבית המשפט המחוזי, לדיון במספר סוגיות כהנחייתו של בית משפט זה: גילוי מכתבו האמור של ד"ר אבו לבדה ותחולת הלכת השנים האבודות. לאחר שבחן את קביעותיו העובדתיות והמסקנות המשפטיות בפסק הדין הראשון ומשלא ראה לשנותן, דחה בית המשפט המחוזי את תביעת המערערים וחייבם בשכר טרחת עו"ד בסך 10,000 ₪ (להלן 'פסק הדין השני'). באשר לטענת המערערים כי יש לחשוף את מכתבו של ד"ר אבו לבדה, עליו נחקר פרופסור שנקר, קבע בית המשפט המחוזי שבמהלך החקירה נודעו לבאי כוח המערערים "עיקרי" המכתב, חרף החיסיון שהוטל על המכתב גופו.

צוין כי הן פרופסור שנקר והן ד"ר אבו לבדה לא זומנו להעיד לאחר מתן פסק דינו של בית המשפט העליון ושבא כוחם של המערערים "לא טרח לברר השפעת האמור במכתבו של ד"ר אבו לבדה על תוצאות פסק דינו של בית משפט זה, ולא בכדי. הרי הדברים הוצגו בפועל בפני ב"כ התובעים, זכו להתייחסותו בסיכומיו שבתום ההליך הקודם ונשקלו כמובן בפסק הדין הסופי" (פסקה 38 לפסק הדין השני). משכך, קיבל בית המשפט המחוזי את עמדתו של בית החולים "מקאסד". בית המשפט המחוזי שב והבהיר קביעותיו בדבר היעדרה של חבות נזיקית מצד בית החולים בטיפול באם ובפגים, לרבות הטיפול בפגים לאחר הלידה, אי ביצועו של הליך דילול עוברים ואי עריכתו של ניתוח קיסרי.

לעניין שאלת תחולתן של עוולות נזיקיות שונות ונוספות – דוגמת, הפרת חובה חקוקה והפרת חובה חוזית מכוח מערכת היחסים שבין בית החולים "מקאסד" לבין האם – נקבע שאין להידרש אליהן משפוצו המערערים ומשנדונה סוגיית ההסכמה מדעת בהרחבה במסגרת פסק הדין הראשון. לאור כל האמור לעיל, התייתר הצורך לדון בראשי הנזק הנטענים, כל שכן בסוגיית "השנים האבודות" – חרף תיקון כתב התביעה, שאושר על ידי בית משפט זה.

טענות הצדדים

6. המערערים שבו וטענו בפנינו כי בית החולים "מקאסד" התרשל משלא הציג בפניהם את האפשרות לבצע דילול עוברים ושקיים קשר סיבתי בין אי מסירת האינפורמציה לבין מות הפגים. זאת, הן אם נטל ההוכחה עבר לכתפי בית החולים בעטיו של הנזק הראייתי שגרם למערערים בדמות חסרים ברשומות הרפואיות והן אם נותר נטל השכנוע לרבוץ על שכמם. לשיטתם, רשלנותו הנטענת של בית החולים מצאה ביטויה אף בשורה ארוכה של מחדלים: אי עריכתו של מעקב היריון תקין; אי מניעתה של לידה מוקדמת והימנעות ממתן סטרואידים; היעדר הכנה ללידת 4 הפגים; ביצוע לידה נרתיקית ולא ניתוח קיסרי; הפרת חובות חקוקות לפי חוק זכויות החולה ועוולת הרשלנות בעטיים של רישומים לקויים וחסרים; אי מתן טיפול לפגים לאחר הלידה ובפרט ההתרשלות בטיפול בהם לאחר יציאתם מחדר הלידה.

המערערים סבורים כי מכתבו של ד"ר אבו לבדה, עליו הוטל חיסיון הגם שפרופסור שנקר התבסס עליו בעדותו, מחייב את שינוי פסק הדין הראשון לטובתם. זאת, מאחר שהוא מוכיח לגישתם שבית החולים "מקאסד" "במודע נמנע מלהציע דילול עוברים ו/או טיפול בפגים לאחר היוולדם במטרה להביא למותם סמוך לאחר הלידה "הטבע יעשה את שלו"" (סעיף 15 להודעת הערעור). בנוסף, העלו המערערים טענות מכוח הולדה בעוולה והלכת השנים האבודות.   

מהעבר האחר, מאמצים המשיבים את פסק דינו של בית המשפט המחוזי, על קביעותיו העובדתיות ומסקנותיו המשפטיות. נטען כי עסקינן בערעור על ממצאים עובדתיים – בו נוטה ערכאת הערעור שלא להתערב. באשר לסוגיית דילול העוברים, נקבע כי לא חלה על בית החולים החובה לבצע הליך כגון דא, הואיל ומדובר בבית חולים שאינו נוהג לבצעו מטעמים דתיים ומצפוניים. בהקשר זה, נטען אף כי טענת המערערים שהיו בוחרים לבצע דילול – לו הייתה ניתנת להם האפשרות לכך בזמן אמת – אינה אלא "חוכמה שלאחר מעשה", עומדת בניגוד לדתם ואין זה סביר שהיו נוהגים כך.

לכן, אין לאתר קשר סיבתי בין הפרת חובת היידוע לבין הנזק הנטען. עוד צוין כי ביצוע דילול עוברים כרוך בסכנה לשלום ההיריון כולו. באשר למעקב ההיריון של המערערת חזרו המערערים על ממצאיו של בית משפט קמא, לפיהם היה ההיריון תקין לכל אורך אשפוזה. לעניין הטענה בדבר אי ביצוען של בדיקות חיוניות, הוטעם כי האם לא התייצבה בבית החולים בתקופה בה מתבצעת בדיקת מערכות – שבועות 19 ו-20 להריון – ושבהיריון של ארבעה עוברים בדיקה לגילוי מומים "אינה עוזרת". בכל מקרה, בוצעו כל הבדיקות החיוניות והתוצאות נרשמו בתיקה של המערערת.  לעניין חוזרי משרד הבריאות שלא קוימו, כפי הנטען, על ידי המשיבים – הודגש כי נוהלי משרד הבריאות הינם בגדר הנחיות בלבד.

ביחס למתן סטרואידים ועיכוב הלידה, צוין כי בהריונות מרובי עוברים השפעת הסטרואידים אינה מוכחת ושאף קיימים בתי חולים בהם מתן סטרואידים אינו בגדר הפרקטיקה המקובלת. באשר לטענה בדבר הצורך בביצועו של ניתוח קיסרי, נטען כי בניתוח קיסרי לא היה לשנות את התוצאה הטרגית ושסיכויי ההישרדות של העוברים היו בכל מקרה נמוכים מאוד אם לא אפסיים. בנוגע לסוגיית הטיפול בעוברים לאחר לידתם, מאמצים המשיבים את מסקנת בית המשפט המחוזי לפיה ניתן לפגים טיפול רפואי בסיסי ושלא הייתה חובה ליתן להם "טיפולים דרסטיים". לאחר לידת העוברים, נטען, הללו הועברו ליחידה לטיפול נמרץ פגים וניתנה להם הנשמה באמצעות חמצן.

הפגים, נטען, "נפטרו מפאת פגותם" ולא בגלל טיפול זה או אחר שניתן להם או שנמנע מהם על ידי בית חולים מקאסד. עוד דחו המשיבים את הטענה בדבר תחולת כלל "הדבר מדבר בעדו". באשר למכתבו של סגן מנהל בית החולים מקאסד, ד"ר אבו ליבדה, מציינים המשיבים כי המכתב מתוארך ב-5/3/2002 – דהיינו, שלוש שנים לאחר הלידה. ד"ר ליבדה לא טיפל במערערת בכל שלב והמסמך לא נערך לצורך טיפול בה או במהלכו. במכתב אף אין עובדות "חדשות" שלא צוינו בחוות דעתו של פרופסור שנקר, אשר נחקר ארוכות בנושא ובית המשפט המחוזי אימץ את עמדותיו.    

דיון

7. סוגיות קשות וסבוכות מעלה המקרה הטרגי שבפנינו. כל סוגיה מורכבת היא וניצבת בפני עצמה, אך חוט השני בין הקושיות עניינו רכיב הקשר הסיבתי. המערערים טוענים לשרשרת מקרי רשלנות רפואית מצד המשיבים. כידוע, קיומה של רשלנות רפואית נשען על הקשר הסיבתי בין הנזק לבין הפרת חובת הזהירות על ידי המעוול. באין קשר סיבתי – מתייתר הדיון בשאר השאלות המשפטיות הנעורות במקרנו. טרם נפנה לבחינת קיומו של הקשר הסיבתי בנסיבות דנא – מן הראוי להבהיר כי המסד העובדתי, שהונח על ידי בית המשפט המחוזי ואושר בהקשרים הרלוונטיים על ידי בית משפט זה בגלגולו הראשון של התיק, יהווה את נקודת המוצא.

זאת, מהטעם שלא הוצגו סיבות המצדיקות חריגה מהכלל בדבר אי התערבות ערכאת הערעור בממצאיה העובדתיים של הערכאה המבררת, לאור יתרונה של האחרונה בדמות התרשמות בלתי אמצעית מהראיות והעדויות. יתר על כן, עסקינן בתשתית עובדתית שנבחנה בהיקף מסוים מספר פעמים על ידי ערכאות שונות. אשר על כן, לא מצאתי סיבה שבדין להתערב בקביעות העובדה והמהימנות של בית המשפט המחוזי. 

כזכור, הוחזר הדיון לבית המשפט המחוזי על מנת שזה יבחן מחדש שתי החלטותיו באשר לגילוי מכתבו של ד"ר אבו לבדה ותחולת הלכת "השנים האבודות". באשר לשאר הטענות בערעור ביחס לבית החולים מקאסד, ציין חברי השופט א' רובינשטיין בפסק דינו כי זכויות הצדדים שמורות להם לאחר קבלת פסק דינו השני של בית המשפט המחוזי. לצורך ההכרעה בתיק דנא שומה עלינו להתמקד, אפוא, בשלוש סוגיות מרכזיות: ההימנעות מהעלאת האפשרות לביצוע דילול עוברים, שאלת הרשלנות וקיומו של נזק ראייתי. כאן המקום לציין כי באשר לשאלת הרשלנות, טוענים המערערים לרשלנות רפואית בדמות אי ביצועו של ניתוח קיסרי וכן טיפול רשלני עובר ללידה, במהלכה ולאחריה. כפי שיובהר בהמשך, למשוכת הקשר הסיבתי מסור תפקיד מכריע בנסיבות המקרה. אדון בסוגיות לפי סדרן.

דילול עוברים

נפתח בטענת המערערים באשר להפרת חובת הגילוי כלפיהם, אשר מצאה ביטויה בכך שלא יודעו בדבר האפשרות לבצע דילול עוברים. בפסק דינו הראשון פיצל בית המשפט המחוזי את הדיון בשאלת הדילול לשלושה חלקים: ראשית, יעילותו הרפואית של הליך דילול העוברים. שנית, היקף חובת היידוע של הרופא המטפל כלפי המשיבים על דבר קיום ההליך, גם אם הדבר מנוגד לצו מצפונו. ושלישית, קשר סיבתי בין היידוע לבין הבחירה לבצע דילול. באשר ליעילות ההליך, צוינו הסיכונים הנשקפים לעוברים ולשלום ההיריון כולו כתוצאה מהדילול – זאת, בין אם יבוצע הדילול במועד האופטימאלי (שבועות 11-14) ובין אם בשלב מאוחר יותר. כמו כן, הטעים בית המשפט המחוזי כי "יש לקחת בחשבון את הסיכוי הזעיר להגברת שרידות העוברים, אל מול הסיכונים, הבלתי מבוטלים, אשר נשקפים לחיי האישה ההרה" (עמוד 19 לפסק הדין הראשון).

הערכה זו מתחזקת נוכח נתוניה המיוחדים של המערערת, "כמי שעברה טיפולי פוריות מסכני חיים וכן כמי שנשאה ברחמה ארבעה עוברים – היריון, אשר הסכנה הנשקפת ממנו להפלה גדולה ביותר" (שם, עמוד 20). הואיל ובהחלטה לעניין הדילול מעורבים גם "גורמים שיוכיים רבים (אמונה, תרבות, רקע סוציו-אקונומי, סביבה וכו'), שיש לתת עליהם את הדעת" – נפסק כי אין לקבוע מסמרות בדבר תקינות ביצוע הדילול או אי ביצועו על פי אמות מידה רפואיות (שם, עמוד 19). ביחס לקיומה של חובת היידוע, נקבע כי למערערת לא סופר כלל על הליך הדילול ובכך יש להפר את חובת המשיבים להציג בפניה המידע הרלוונטי, להסבירו ולהותיר את מושכות ההחלטה הסופית בידיה.

זאת, גם אם לבית החולים ישנה התנגדות נחרצת לעצם ביצוע ההליך. ברם, חרף קיומה כאמור של התרשלות מצד המשיבים – נדחתה טענת המערערים בהיעדר קשר סיבתי עובדתי בין "עובדת הפרת בית החולים את חובת יידוע התובעים בדבר הליך דילול העוברים לבין הנזק הנטען – פטירת ארבעת הילודים בסמוך לאחר לידתם". בית משפט קמא הביע התרשמותו כדלקמן (שם, עמוד 22; ההדגשה במקור):          

"התובעים טוענים, כי אילו הוצע להם הליך הדילול מראש, היו לבטח בוחרים בו... אינני מאמין לתובעים בעניין זה. טענתם, כי היו מסכימים להמית חלק מן העוברים נובעת מרצונם לתמוך בתביעתם זו. הם יודעים, כי "הסכמתם" זו איננה מחייבת אותם לדבר כלשהו, כעת. אף שבית החולים התרשל במתן המידע הדרוש, לא נראה לי, כי הימנעות ממתן מידע זה גרמה לתובעים עוול כלשהו. מעדויות התובעים עולה, כי גם כעת, לאחר שהוסבר להם במה מדובר, אין הם מודעים לסיכונים הרבים הכרוכים בביצועו של ההליך האמור. התובעת מאשרת, כי אינה מודעת לכך, שהליך הדילול טומן בחובו סכנה גם לעוברים הנותרים, אותם מתיימרים להציל (עמ' 49), ובדומה לה מעיד גם התובע, כי לא ידע שהליך דילול העוברים עלול להביא להפלת ההיריון כולו. התובע נשאל מה היה עושה לו ידע מראש על הסכנה הנשקפת להיריון כולו, והשיב, כי זוהי החלטה שקשה לקבל ויש לקבל את המלצת הרופא בנדון (עמ' 41).

לסיכומו של פרק זה יש להבהיר, כי הגם שלפי התיאוריה אכן קיימת אופציה לדילול עוברים בהריונות מרובי עוברים, הרי התרשמתי מדברי המומחים, כי שיטה זו כרוכה בסיכונים רבים. בנסיבות המקרה הספציפי, סיכויי הצלחתו של ההליך, לאור גילם של העוברים ומשקלם, הנם קלושים. בנוסף לכך, וכפי שכבר הבהרתי, אף שמחובתו של המוסד הרפואי והרופאים המטפלים ליידע את התובעים על קיומה של אופציית דילול עוברים, לא נראה לי, כי התובעים היו מסכימים לצעד כזה, ו"הסכמתם", כפי שהעידו עליה, אינה הסכמה בעיניי"

אלה הן קביעות עובדתיות של בית המשפט המחוזי, אשר נהנה ממפגש בלתי אמצעי עם המערערים, העדויות והראיות שהוגשו בפניו. המערערים לא הציגו טעמים לחריגה מהכלל בדבר אי התערבות ערכאת הערעור בממצאי העובדה והמהימנות של הערכאה המבררת, לרבות חוות דעת המומחים בתחום הרפואה (וראו ע"א 2087/08 מגן נ' שירותי בריאות כללית [פורסם בנבו] (12.8.10)). עיון בפסק דינו הראשון של בית משפט קמא מעלה כי הוא בחן את מכלול החומר שנמסר לידיו וביסס עמדתו על עדויות המערערים.

יתרה מכך, בית המשפט המחוזי נתן דעתו על סוגיית דילול העוברים גם במסגרת פסק דינו השני (ראו פסקה 41 לפסק הדין). הודגשו הסיכונים הרבים הכרוכים בהליך הדילול, סיכויי ההצלחה ה"קלושים" וכן מסקנותיו של בית משפט זה כי בית החולים דנא – כמוסד דתי – לא היה מבצע הליך כגון דא ואף אינו מחויב לבצעו. בנוסף, הוטעם כי אין לסטות ממסקנותיו של פסק הדין הראשון הואיל ולא הוצגה ראיה חדשה המלמדת אחרת.  

מהממצאים העובדתיים עולה כי חובת הגילוי של המשיבים כלפי המערערים הופרה. מהמערערים נמנעה הידיעה – לה היו זכאים וראויים – בדבר אפשרות קיומו של הליך הדילול. בכך, התרשל בית החולים. אולם, התרשלות לחוד ורשלנות לחוד. שאלת הקשר הסיבתי – על שני ראשיה, כפי שיפורט להלן – היא הניצבת במלוא עוזה: רוצה לומר, האם אלמלא ההתרשלות (אי היידוע) הייתה המערערת בוחרת לבצע את הדילול? ושאלת ההמשך הינה מה היו תוצאות הדילול והאם היה בהן למנוע או ליתר דיוק לצמצם את הנזק שארע? אומנם, העידה היולדת כי הייתה מבצעת דילול עוברים – חרף דתה והגם שרופאיה אחזו בדעה שההיריון תקין (ראו עמוד 49 לפרוטוקול).

ברם, בית המשפט המחוזי מצא שאין ליתן אמון בעדותה זו וכאמור קביעות המהימנות והעובדה שלו מקובלות עליי. יתרה מכך, אף בעלה (מערער 2) סתר את עמדתה האמורה לעיל בעדותו (שם, עמוד 39): "ש. .. בתקופה ההיא הייתם אצל שלושת הרופאים ושלושת הרופאים הודיעו לכם על מצב העוברים שהוא תקין וטבעי, ולכן לא היתה סיבה לחוב על ענין של דילול העוברים נכון או לא? ת. אם הרופא אמר לי שהכל תקין וטבעי – אז לא היתה סיבה לחשוב על דילול העוברים". בהמשך העיד הבעל כי בכל מקרה היה מאמץ את המלצת הרופא המטפל: "זאת החלטה קשה אני בן אדם רגיל לא רופא, ואני יכול לקבל את ההמלצה או הצעת הרופא" (שם, עמוד 41). זה המקום לשוב ולהדגיש כי אף אם היה נקבע – ולא כך הוא – שהמערערים היו בוחרים לבצע דילול עוברים, לו זה היה מוצע להם – לא די בכך.

עליהם עוד להוכיח כי הדילול היה מגביר את סיכויי ההישרדות של העוברים שנותרו. גם כאן עסקינן בספקולציה, שכן הליך הדילול כרוך בסיכונים להיריון ולאם והמערערים אף לא הוכיחו כי בביצוע הדילול היה לשנות את התוצאה הטרגית – כפי שנקבע על ידי בית משפט קמא. אשר על כן, מקובלת עליי קביעת בית המשפט המחוזי לפיה הפרו המשיבים את חובת הגילוי, אך אין למצוא קשר סיבתי עובדתי בין הפרה זו לבין נזקם של המערערים.

ניתוח קיסרי

8. בית המשפט המחוזי קבע כי בחירת הצוות הרפואי בביצועה של לידה נרתיקית טבעית הייתה תוצר של שלושה גורמים: האחד, השלב המתקדם בלידה בו הייתה היולדת מצויה. השני, משקלם המוערך של העוברים. השלישי, הסיכונים הצפויים לאם בעטיו של ניתוח קיסרי, "אשר ממילא לא יועיל לעוברים" (עמודים 27-28 לפסק הדין הראשון). צוין כי בשלב בו היה מצוי הריונה של היולדת, היה החתך המבוצע ברחם מחייב עריכתו של ניתוח קיסרי בכל הריון עתידי ושמנגד לא נשקפה סכנה ליולדת בלידה טבעית. משכך, העריך בית המשפט המחוזי כי "כבר בשלב הלידה היו תחזיותיו של בית החולים באשר לגורל העוברים פסימיות, דבר שככל הנראה הניע את פעולותיו.

בשלב זה, כאשר כמעט ונחרץ גורל העוברים, החליט הצוות הרפואי להגן על שלומה של האם באמצעות לידה וגינאלית" (שם, עמוד 28). לאחר שסקר את חוות הדעת הרפואיות של המומחים, קבע בית המשפט המחוזי כי החלטת הצוות הרפואי לבצע את הלידה ב"שיטה הוגינאלית" – ולא באמצעות ניתוח קיסרי – מצויה בתחום הסבירות ועל כן אין לייחס להם רשלנות (שם, עמוד 29). המערערים טוענים כי שגה בית משפט קמא משדחה טענתם בדבר נחיצות הניתוח הקיסרי ושבכל מקרה – את ההחלטה בדבר ביצועו של ניתוח קיסרי, היה על האם לקבל. מהעבר האחר, נשען בית החולים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי, ולפיו מצויה ההחלטה לבצע ניתוח קיסרי במתחם הסבירות ושאף לא ניתן לאתר קשר סיבתי בשל סיכויי ההישרדות הנמוכים ביותר של העוברים.

למעשה מעלים המערערים שתי טענות בכל הקשור לאי ביצועו של ניתוח קיסרי ליולדת: האחת, הבחירה בשיטת הלידה הנרתיקית מהווה רשלנות. השנייה, פגיעה באוטונומיה של היולדת בגין הבחירה עבורה בלידה וגינאלית. נדון בטענות לפי סדרן.

באשר לטיעון בדבר רשלנות בבחירה לבצע לידה נרתיקית ולא ניתוח קיסרי, כאן המקום להזכיר כי בית המשפט המחוזי ביכר את עמדת המומחה מטעם המשיבים על פני המומחה מטעם המערערים וקבע שהבחירה בלידה הנרתיקית מצויה במתחם הסבירות. כאמור, אין להתערב בקביעותיו אלה של בית משפט קמא, המבוססות על הערכת חוות דעת ועדויות מומחים.

זאת, גם מהטעם כי אף המומחה מטעם המערערים, פרופסור דוד, לא שלל את הקביעה האמורה. אומנם, תחילה העיד פרופסור דוד כי ניתוח קיסרי עשוי היה להקל על העוברים ולהגדיל את סיכוייהם לשרוד – דווקא משום שהעובר הראשון היה במצג עכוז וארבעת העוברים היו קטנים מאוד (עמוד 13 לפרוטוקול). אולם, בחקירתו הנגדית בהמשך העיד פרופסור דוד כדלהלן (עמודים 16 ו-17 לפרוטוקול):

"אם אני שוקל את הלידה הואגינאלית אני מקל על האשה אבל אני מקשה על הילודים... אמת היא כי הסיכויים שלהם בניתוח קיסרי לא מי יודע מה (10%) אבל עדיין אם אני רוצה את הילדים השיקול שלי צריך להיות לטובתם... אם הרופאים היו בדעה שלתינוקות אלה ממילא אין הרבה סיכוי לשרוד, זה במתחם הסבירות... במקרה זה כשמדובר על רביעיה של 4 פגים בסדר גודל של 500, 600 גרם אם אני רוצה לתת להם הזדמנות אני צריך להכין 4 צוותים עם מכונת הנשמה, משאבה, אינקובטור, אם אין לי את כל זה ממילא בעצם לא משנה איך אני מיילד אותה כי כך או כך אין לכך סיכוי".  
    
יוצא, אפוא, כי יש לדחות את תביעת המערערים בגין רשלנות רפואית בדבר הבחירה בלידה טבעית. ביצוע הלידה הנרתיקית מצוי במתחם הסבירות ולא הוכח כי ניתוח קיסרי היה משנה את גורלם הטרגי של ילדי המערערת. למעשה, כמתואר לעיל, זוהי גם עמדתו של המומחה מטעם המערערים. לא זו אף זו, גם אם נניח כטענת המערערים כי יש להעביר את נטל השכנוע לכתפי המשיבים בעטיו של הנזק הראייתי שהסבו להם האחרונים – גם אז סבורני כי הללו עמדו בנטל.

המומחה מטעמם – אותו ביכרה הערכאה המבררת כאמור – כמו גם התשתית הראייתית המקצועית שהציגו, מטים את הכף לעבר הקביעה כי אין להטיל עליהם חבות נזיקית בגין אי ביצועו של ניתוח קיסרי. יובהר כי רמת הציוד והיקפו אינם מקנים הגנה לבית החולים מפני נשיאה בחבות נזיקית. עליו לעמוד באמות המידה הראויות של סבירות ומקצועיות על פי כלל נסיבות המקרה. עוד יושם אל לב כי יש להבחין בין עצם הבחירה בביצוע הלידה הנרתיקית לבין שלילת הבחירה לביצוע הניתוח הקיסרי. בעוד הבחירה בלידה הנרתיקית, כשלעצמה, אינה מהווה רשלנות – שונה המצב באשר למניעת זכות הבחירה מהמערערים. המשפט נתן שם לפגיעה מסוג זה – "פגיעה באוטונומיה".

פגיעה באוטונומיה

9. במקרנו, מצאה הפגיעה באוטונומיה את ביטויה במספר אופנים: באי יידוע המערערים בדבר האפשרות לבצע דילול עוברים ובאפשרות עריכת ניתוח קיסרי. כמו כן, בכך אף הסבו המשיבים למערערים נזק ראייתי. בית המשפט המחוזי קבע במסגרת פסק דינו הראשון כי "בית החולים התרשל לכל הפחות בעניין יסודי אחד והוא פגיעה באוטונומיה של התובעת על גופה" (שם, עמוד 48; ההדגשה במקור). בשל הרישום הלקוי, חוסר הרישום והפרת זכויות התובעת לפי חוק זכויות החולה, חויב בית החולים בתשלום פיצוי גלובאלי למערערים בסך 150,000 ₪.

ראוי לציין כי בית המשפט המחוזי אומנם כרך את הדיון בפגיעה באוטונומיה בדיון ברישום הרפואי הלקוי, אך ניתנה התייחסות גם לכך שבית החולים לא דן עם היולדת באפשרות לבצע ניתוח קיסרי (עמוד 32 לפסק הדין הראשון). הזרקור מופנה לעבר שלילת יכולת הבחירה. הפסיקה הכירה בפגיעה באוטונומיה כראש נזק בר פיצוי (ע"א 2781/93 דעקה נ' בית החולים "כרמל", פ"ד נג(4) 526). בעבר, נפסקו סכומי פיצוי נמוכים בגין ראש הנזק של פגיעה באוטונומיה.

ברם, לא מכבר נקבע על ידי בית משפט זה כי בשלה העת לפסיקת סכומי פיצוי משמעותיים, שישקפו את עוצמת הפגיעה באוטונומיה (והשוו עניין דעקה, 583; ע"א 6153/97 שטנדל נ' פרופסור שדה, פ"ד נו(4) 746; ע"א 9936/07 בן דוד נ' ענטבי ([פורסם בנבו], 22/2/11, להלן: עניין ענטבי)). סכום הפיצוי שנפסק בסך 150,000 ₪ אינו סכום של מה בכך עבור רכיב נזק זה. אזכיר עם זאת, כי הנטייה בפסיקה עתה היא לפצות בסכומים גבוהים יותר ברכיב זה (ראו, למשל, עניין ענטבי). ברם, העניין לא נדרש להכרעה כאן.

הטיפול בפגים במהלך הלידה ולאחריה

10. המערערים טוענים להתרשלות בית החולים שמצאה ביטויה בהיעדר הכנה לקראת הלידה ובטיפול בפגים לאחר לידתם. בית המשפט המחוזי קבע כי בית החולים לא התכונן כראוי לקראת הלידה, חרף היותה "חריגה ונדירה המחייבת היערכות מתאימה" (עמוד 30 לפסק הדין הראשון). עם זאת, נפסק כי אין להוכיח בבירור קיומו של קשר סיבתי עובדתי בין היעדר ההכנה לבין מות הפגים. באשר לטיפול בפגים לאחר הלידה הבחין כאמור בית המשפט המחוזי בין הטיפול שניתן לפגים בחדר הלידה – אשר נמצא כ"סביר", גם אם לא אגרסיבי – לבין הטיפול שניתן לפגים לאחר צאתם מחדר הלידה – וליתר דיוק, אי מתן הטיפול – אשר נמצא כמפר את חובת הזהירות.

עוד צוין כי הכשל ברישום שהוביל לחוסר ידיעה על אודות הטיפול בפגים, מהווה התרשלות. עם זאת, גם כאן נקבע שאין למצוא קשר סיבתי בין ההתרשלות לבין הנזק. נדמה כי שאלת המפתח בטיעונים אלה, אפוא, עניינה סוגיית הקשר הסיבתי.

הפגים נולדו במהלך השבוע ה-24 להריון, בציון אפגר נמוך מאוד (אפגר 1) ובמשקל נמוך (500-600 גרם). הגם שנולדו עם דופק לב וכשהם נושמים בכוחות עצמם, המומחים מטעם שני הצדדים לא היו חלוקים שסיכויי הישרדותם היו קלושים. המומחה מטעם המשיבים, פרופסור שנקר, טען כי הפגים מתו "מפאת פגותם ולא בגלל טיפול זה או אחר שניתן להם על ידי בית חולים מקאסד". בנוסף, הודגש על ידו כי ההימנעות ממתן טיפולים דרסטיים – וההסתפקות בטיפול בסיסי לפגים – הינה מדיניות כלל עולמית.

מנגד, גרס המומחה מטעם המערערים, פרופסור דוד, כי סיכויי הפגים לשרוד אומנם לא היו גדולים, אך גם אינם אפסיים. לגישתו, אילו הושקע בהם מאמץ כראוי – היה לכל הפחות לחלקם סיכוי לשרוד, חרף הוודאות לקיומן של נכויות קשות (עמוד 18 לפרוטוקול). הואיל וסיכויי ההישרדות של הפגים תלויים במערך המיילדותי שבבית החולים הספציפי ובפגייה של היחידה לטיפול נמרץ שבו, העריך פרופסור דוד כי צריך היה לנסות ולהעביר את הפגים לבתי חולים מצוידים יותר (עמוד 12 לפרוטוקול).

עם זאת, הובהר כי סיכויי הפגים לסבול מנכויות ומבעיות שונות – אף לו היו ניצלים ממוות – היו נותרים בעינם גם בבית חולים מצויד יותר (עמוד 22 לפרוטוקול) ושסיכויי ההישרדות הנדונים על ידו אינם לטווח ארוך. כאמור, קבע בית המשפט המחוזי כי המערערים לא הצליחו להוכיח קיומו של קשר סיבתי בין ההתרשלות לבין מות הפגים ונימק זאת כדלהלן: (עמודים 36-37 לפסק הדין הראשון) "עמדת המומחים לעניין זה חלוקות אך אינן רחוקות זו מזו. שניהם סבורים שסיכויי הילודים לחיות היו קטנים מלכתחילה. הילודים זכו לטיפולים בסיסיים בחדר הלידה, כאשר שאבו מהם נוזלים ושמו להם חמצן. נקודת המחלוקת בין המומחים נוגעת לצורך בביצוע אינטובציה, נכון לרגע לידתם כאשר אין ערובה למה שיקרה בשלבים מאוחרים יותר.

עניין לנו בדבריהם של שני מומחים בעלי שיעור קומה. המחלוקת ביניהם, לבטח מבטאת שוני בגישות הטיפוליות שיש לנקוט בהן במקרים כגון דא, כאשר העניין טרם הוכרע לטובת גישה משתי הגישות. במצב דברים זה, אין לבית המשפט, הכלים להכריע במחלוקת מקצועית מדרגה ראשונה. היות שבעניין אזרחי עסקינן, מוטלת חובת הראייה על התובעים ומשלא עמדו בנטל זה, אין לייחס לבית החולים רשלנות בדרך טיפולו ביילודים בחדר הלידה"    

אף כאן עסקינן בממצאים שנקבעו על ידי בית המשפט המחוזי ולא הוצגה סיבה שבדין להתערב בהם. כאן המקום אף להעיר כי חוות דעתו האמורה של פרופסור שנקר, אומנם התבססה על מכתבו של ד"ר אבו לבדה – שלא ניתן לבאי כוח המערערים, אולם סבורני כי, כפי שקבע בית המשפט המחוזי, פרופסור שנקר נחקר אודותיו בצורה מקיפה ואין באמור במכתב לשנות את התוצאה אליה הגעתי. אשר על כן, מתייתר הצורך לדון בתחולת הלכת השנים האבודות על נסיבות המקרה דנא.

11. נסגור באשר פתחנו. המקרה הינו קשה. ברם, יש לעמוד במבחן הקשר הסיבתי על מנת להטיל חבות בנזיקין. הקשר הסיבתי הוא הגשר בין החבות לבין הנזק וכאמור לא הוכח שניתן במקרה זה לחבר בין השניים. אף קיומו של נזק ראייתי אינו מועיל, שכן גם במידה שהועבר הנטל מצד לצד – עמדו בו המשיבים. על רקע ראשי הנזק שנתבעו והמשוכה בדמות סיכויי ההישרדות הנמוכים של הפגים – אין מקום להתערב בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, שחייב את בית החולים בפיצוי בגין הפגיעה באוטונומיה.

סוף דבר. הייתי מציע לחבריי לדחות את הערעור. פסק דינו של בית המשפט המחוזי יוותר על כנו. כל צד יישא בהוצאותיו.

                                                                                                              ש ו פ ט

השופט א' רובינשטיין:

    אני מסכים.
                                                                                                              ש ו פ ט

השופט ס' ג'ובראן:

    אני מסכים.

                                                                                                            ש ו פ ט

הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט נ' הנדל.

 ניתן היום, ב' באב תשע"א (2.8.11).

בואו להתייעץ עם עורכי דין ומומחים במסגרת: פורום רשלנות רפואית