בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים

ע"א  676/10 וערעור שכנגד

בפני: כבוד המשנה לנשיאה א' ריבלין
    כבוד השופט נ' הנדל
    כבוד השופט י' עמית

המערערים (המשיבים שכנגד):  

   1. עזבון המנוחה שרה אליהו ז"ל
    2. גרשון אליהו
    3. מיכל אליהו
    4. אודל אליהו
    5. נחמה אליהו
    6. נחמן אליהו
   
נ ג ד
                
המשיבה (המערערת שכנגד): קופת חולים לאומית
   
ערעור וערעור שכנגד על פסק-דין של בית-המשפט המחוזי בירושלים מיום  13.1.10 

בת.א. 6410/04 שניתן על-ידי כבוד השופט א' פרקש
   
תאריך הישיבה: ל' בניסן התשע"א  (4.5.11)

בשם המערערים (המשיבים שכנגד): עו"ד עמוס גבעון

בשם המשיבה (המערערת שכנגד): עו"ד יעקב אבימור; עו"ד הדר אדרי

פסק דין

המשנה לנשיאה א' ריבלין:

1. לפנינו ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (כבוד השופט א' פרקש). בקליפת האגוז, עניינו של הערעור הוא בתביעת נזיקין שהוגשה על ידי עיזבונה ויורשיה של המנוחה שרה אליהו ז"ל (להלן: המערערים והמנוחה, בהתאמה) בטענה כי רופאיה של קופת חולים לאומית (להלן: המשיבה) התרשלו בכך שאבחנו באיחור מלנומה סרטנית שהתפתחה בכף רגלה של המנוחה.

2. בית המשפט המחוזי קבע תחילה כי רופאי המשיבה ניהלו את הרשומות הרפואיות של המנוחה באופן לקוי וחסר וגרמו בכך נזק ראייתי למערערים. בנזק ראייתי זה – כך נקבע – יש כדי להעביר את נטל ההוכחה לידי המשיבה. בהמשך לכך, קבע בית המשפט המחוזי כי אופן הטיפול במנוחה היה שגוי בנסיבות העניין, וכי רופאיה של המשיבה אכן התרשלו באבחון הגידול.

קביעה זו נעשתה הן בהסתמך על כך שהמשיבה לא הצליחה להוכיח כי רופאיה פעלו באופן סביר, ומשכך לא עמדה בנטל שהועבר אליה, והן בהסתמך על כך שהמערערים הוכיחו את התרשלות רופאיה של המשיבה במאזן ההסתברויות הנדרש, ולמעשה לא נזקקו להעברת נטל ההוכחה.
   
בית המשפט המחוזי הוסיף וקבע כי התרשלות רופאי המשיבה הובילה לגריעת 20% מסיכויי החלמתה של המנוחה – דהיינו, סיכויי ההחלמה שלה ירדו מ-50% (=סיכון תמותה של 50%) ל-30% (=סיכון תמותה של 70%). בחישוב שיעור הפיצוי, חילק בית המשפט את הפער שבין סיכויי ההחלמה ללא ההתרשלות לבין סיכויי ההחלמה לאחר ההתרשלות בסיכון לתמותה לאחר ההתרשלות (קרי:  ), וקבע כי קיים סיכוי סטטיסטי של 29% לפיו המנוחה נפטרה בשל התרשלות רופאי המשיבה. בית המשפט הוסיף וייחס למנוחה אשם תורם מינימאלי, והעמיד את שיעור הפיצוי הכולל על 25% מתוך כלל הנזקים.

3. המערערים אינם משלימים עם מרבית קביעותיו של בית המשפט קמא ומכאן הערעור שלפנינו. לטענתם, יש לחייב את המשיבה בסכום גבוה יותר של פיצויים מזה שקבע בית המשפט המחוזי, הן משום שלעמדתם הנזק הראייתי שנגרם על ידי רופאי המשיבה הוא שמנע את הוכחת התביעה במלואה; הן משום שלדעתם חלקם של רופאי המשיבה בגרימת הנזק גבוה יותר מכפי שנקבע; הן משום שהם סבורים כי לא היה מקום לייחס למנוחה אשם תורם; והן משום שלשיטתם הנוסחה שבה השתמש בית המשפט המחוזי בחישוב שיעור הפיצוי מקפחת אותם.

המשיבה מצידה, אף היא אינה משלימה עם קביעותיו של בית המשפט, ולפיכך מונח לפנינו גם ערעור שכנגד. לטענת המשיבה (היא המערערת שכנגד), הרשומות הרפואיות היו תקינות לחלוטין ולא נגרם במקרה דנן כל נזק ראייתי למערערים; הטיפול שניתן למנוחה היה סביר ולא לווה בהתרשלות כלשהי מצד רופאי המשיבה; והאשם התורם של המנוחה היה מהותי ועלה כדי 100%. בנוסף, שני הצדדים טוענים כי בית המשפט המחוזי שגה בהערכת ראשי הנזק השונים, אם לכאן ואם לכאן.

4. כבר הבעתי דעתי בעבר כי פיצוי בגין "אובדן סיכויי החלמה", אינו אלא פיצוי-לפי-סיכוי; רוצה לומר: הלכה למעשה, זהו מנגנון של הטלת אחריות יחסית "בתחפושת". בפרשת מלול (דנ"א 4693/05 בי"ח כרמל - חיפה נ' מלול ([פורסם בנבו], 29.8.2010)) הבעתי עמדתי כי יש להכיר בפיצוי יחסי מסוג זה כאשר קיימת הטיה חוזרת ונשנית ביחס לאפשרות להטיל אחריות על המזיק. אף על פי כן, נקבע בפרשת מלול כי דוקטרינת "אובדן סיכויי החלמה", שהשתרשה זה מכבר בפסיקה, מוסיפה לעמוד.

לפיכך, במקרים של רשלנות רפואית מכירה ההלכה בזכותם של ניזוקים לקבל פיצוי בגין "אובדן סיכויי החלמה" גם מקום בו לא קיימת הטיה כאמור. למעשה, מקרים של רשלנות רפואית הם המקרים היחידים שבהם הפיצוי ההסתברותי נותר משוחרר מסייגי "ההטיה הנשנית" (ראו גם: ע"א 10399/08 פרוטס נ' צ'ירגייב, פס' 5-4, 9 לפסק דיני ([פורסם בנבו], 4.4.2011)).

5. לגוף הדברים, קביעותיו של בית המשפט המחוזי לעניין הנזק הראייתי, ההתרשלות, האשם התורם וגובה הנזק מעוגנות היטב בחומר הראיות ובהלכה המשפטית, ולא מצאנו מקום להתערב בהן. גם לעניין החישוב של שיעור הפיצוי, הגיע בית המשפט המחוזי לתוצאה הנכונה. לאחרונה הגדרנו בעניין פרוטס הנזכר לעיל את אופן חישוב שיעור הפיצוי בגין "אובדן סיכויי החלמה".

נפסק שם כי בין אם יחושב שיעור הפיצוי כשיעור הגריעה מסיכויי ההחלמה ובין אם יחושב שיעור הפיצוי כשיעור החמרת סיכוני התמותה, התוצאה תהא זהה – שכן שתי אפשרויות אלה הן למעשה שני צדדים של אותו מטבע, לאמור: הנוסחה (כאשר: b = שיעור סיכון התמותה הכולל לאחר ההתרשלות; a = שיעור סיכון התמותה קודם למעשה ההתרשלות) זהה למעשה לנוסחה(כאשר: d = סיכויי ההחלמה לאחר ההתרשלות; c = סיכויי ההחלמה המקוריים) (ראו: עניין פרוטס, פס' 13-10 לפסק דיני).

בחשבו את שיעור הפיצוי, בית המשפט המחוזי בענייננו עשה שימוש בנוסחה אותה ניתן לתרגם לביטוי. אלא שהפער בסיכויי ההחלמה (b-a) שווה תמיד לפער בסיכוני התמותה (c-d), ומכיוון שכך הנוסחה שבה השתמש בית המשפט המחוזי זהה לנוסחה וגם לנוסחה. אמנם, מבחינה לוגית עדיף להיצמד לשתי הנוסחאות שעוצבו בעניין פרוטס, שכן הן מגדירות את המונה ואת המכנה באותה לשון ומאפשרות לערוך את החישוב מתחילתו ועד סופו תוך שימוש עקבי במונח "סיכוני תמותה" או במונח "סיכויי החלמה".

בנוסחה שבה המונה מוגדר באמצעות סיכויי החלמה, כך גם מוגדר המכנה, ואילו בנוסחה העושה שימוש בלשון סיכוני תמותה, הן המונה והן המכנה מוגדרים באמצעותה. עם זאת, אין בכך כדי להשפיע על הזהות המהותית הקיימת בין נוסחאות אלה לבין הנוסחה שבה השתמש בית המשפט המחוזי, ועל כן התוצאה שאליה הוא הגיע היא נכונה.
 
אשר על כן, דין הערעור והערעור שכנגד להידחות. בנסיבות העניין אין צו להוצאות.

המשנה-לנשיאה

השופט נ' הנדל:

    אני מסכים.
                                    ש ו פ ט

השופט י' עמית:

    אני מסכים.
                                    ש ו פ ט

הוחלט כאמור בפסק דינו של המשנה-לנשיאה א' ריבלין.

ניתן היום, י"א בתמוז התשע"א (13.7.2011).

בואו לדבר על פסק הדין עם עורכי דין ומומחים: פורום רשלנות רפואית