מטבע הדברים, תוצאה זו פוגעת גם בהרתעת המוסדות הרפואיים מפני גרימת רשלנות רפואית, הרתעה שגם מהווה אחת מתכליות דיני הנזיקין. בנוסף, קיים החשש לפיו התנצלות שזוכה לחסינות משפטית עלולה להיתפס על ידי המטופלים כהתבטאות ריקה מתוכן ממשי וחסרת כנות.   

הגישה שמצדדת בחקיקה שמעניקה להתנצלות חסינות משפטית, לעומת זאת, טוענת שההכרה בהתנצלות כראיה לרשלנות רפואית עלולה לגבות מחיר כבד הן מהמטופלים והן מהרופאים וזאת על סמך מחקרים שנערכו בעניין זה.

מבחינת המטופלים, הכרה זו עלולה לגרום לכך שכאשר מדובר בטיפול רפואי שלא צלח ואף גרם לנזק, הרופאים ייטו להתרחק מהם בשלב שלאחר מתן הטיפול הכושל, וזאת למרות שהמדובר בשלב שבו באופן כללי חשוב מאד למטופלים להיות בקשר ישיר ואישי עם הרופאים שטיפלו בהם.

דבר זה עלול לפגוע מאד בתקשורת ובטיב היחסים שבין הצוות הרפואי למטופל ומשפחתו, שגם ככה מתאפיינים בפער העצום שבין הידע והמיומנות המקצועית של הרופא לעומת חוסר הידע, הבלבול, המצוקה וחוסר האונים של המטופל.

הפגיעה בתקשורת שבין המטפל למטופל עלולה להעצים עוד יותר את מצוקתו של המטופל וחוסר האונים שלו.

יתרה מכך, הפגיעה בתקשורת שבין המטפל למטופל לאחר הטיפול הכושל עלולה גם לפגוע בטיפול הרפואי שיינתן למטופל לאחר מכן. ואילו מבחינת הרופאים, הכרה זו עלולה להחמיר גם את מצבם, מאחר והם חשים אשמים ובודדים במערכה ומבלי לקבל כל תמיכה נפשית לה הם זקוקים.

לפיכך, טוענים הדוגלים בחקיקה זו, כי הענקת חסינות משפטית להתנצלות עשויה לקדם קיומה של תקשורת כנה ופתוחה בין הרופא למטופל, אשר תתרום לשיפור היחסים והאמון ביניהם, וכן תתרום להגברת השקיפות וקידום איכות הטיפול הרפואי.

בנוסף היא עשויה להוביל להפחתת מספר תביעות הרשלנות הרפואית וממילא להקטנת עלויות הכרוכות בכך, לרבות עלויות ביטוחי אחריות מקצועית, וכן לשיפור יכולת ההתמודדות של הרופאים עם מקרי הכשל הרפואי שבהם הם מעורבים.

המצב המשפטי בארצות הברית וקנדה במקרה של התנצלות

רוב המדינות בארצות הברית, 37 במספר, נכון לשנת 2018 וכן קנדה, אימצו לעצמן את הגישה שמצדדת בחקיקה שמטילה חסינות משפטית משפטי על התנצלות במקרה של כשל רפואי, וזאת על מנת לעודד רופאים לחשוף בפני המטופלים טעויות ותקלות רפואיות וכן על מנת לאפשר תקשורת טובה יותר בין הרופאים למטופלים, ללא האיום מפני תביעה משפטית בגין התנצלות כזו.

מדינות אלו חוקקו חוקים אשר מכונים חוקי התנצלות "Apology Laws" או "I’m sorry laws". חוקים אלו מקנים לצוות הרפואי חסינות על ביטויי התנצלות בפני מטופלים, באופן לפיו ביטויים אלו לא יהוו קבילים כראיה בבית המשפט ולא יישמשו כנגדם כהודאת בעל דין בחבותו המשפטית.

המדינה הראשונה שחוקקה חוק התנצלות בארה"ב הייתה מסצ'וסטס, אשר חוקקה חוק כזה בשנת 1986. לאחר מכן הצטרפו אליה כאמור מדינות רבות, ביניהן וושינגטון, דלאוור, אוהיו, פלורידה, קליפורניה, וירג'יניה, דרום דקוטה, טקסס ועוד. בנוסף, אף הממשל הפדרלי עצמו מקדם הצעת חוק דומה.

יחד עם זאת יובהר כי מרבית חוקי ההתנצלות חלים רק על התנצלויות של צוותים רפואיים שכוללות גילויי אמפתיה בלבד והם אינם חלים על התנצלויות של צוותים רפואיים הנוטלים על עצמם את האשמה.

יתרה מכך, התנצלויות אשר כוללות חרטה על המעשה, אף עלולות לצמצם את ההגנה הביטוחית של הרופא. כך למשל, בתיק של הולדה בעוולה שנדון במדינת אוהיו, שגם בה, כאמור, נחקק חוק התנצלות, ניגש הרופא למשפחה לאחר מות המטופל, ואמר לה: "זוהי אשמתי, ואני לוקח אחריות מלאה".

בית המשפט פסק לחובתו, מאחר שחוק ההתנצלות במדינת אוהיו איננו חל על נטילת אחריות.

ממחקרים שנערכו במדינות ארה"ב שחוקקו את חוקי ההתנצלות עולה שהמטופלים האמינו לכנות ההתנצלות ולא הפחיתו מערכה, למרות שהם ידעו שלא ניתן להסתמך עליה בבית המשפט.

עוד הסתבר שהמוטיבציה של המטופלים לתבוע את הרופא פחתה באופן משמעותי לאחר שהרופא התנצל בפניהם וכי סכום הפיצויים הממוצע לתיק ששולמו למטופלים שבהם הוטל חיסיון על ההתנצלות, פחת אף הוא.

כך לדוגמא, ממחקר שהתפרסם בשנת 2011 ואשר עסק בהשפעת חוקי ההתנצלות על שכיחות התביעות ועל סכומן, עלה כי סכום התביעה הממוצע בגין מקרי רשלנות רפואית בהם התרחשו נזקים חמורים יחסית, ירד באופן מובהק מבחינה סטטיסטית ואילו לגבי סכומי התביעה במקרים בהם התרחשו נזקים מינוריים יחסית, לא נמצא הבדל מובהק.

עוד עלה שהחוקים קיצרו את תקופת הזמן להגעה לפשרה. מחקרים קודמים שנערכו בבתי החולים הראו אף הם תוצאות דומות, ביניהם מחקר שנערך במישיגן, אשר העלה שחוק ההתנצלות הביא להפחתה של כ- -47% בסכום תשלום הממוצע לתביעה וכי זמן ההתדיינות הממוצע התקצר מ-20 חודשים ל-6 חודשים בלבד.

המצב המשפטי בישראל במקרה שהרופא התנצל

נכון למועד כתיבת שורות אלה, לקראת סוף חודש יולי 2018 סוגית ההתנצלות עדיין איננה מוסדרת במסגרת החקיקה בארץ.

מבחינת המצב המשפטי הנוכחי, על פי דיני הראיות במשפט האזרחי הישראלי, ביטויי התנצלות עלולים להוות הודאת בעל דין בחבותו המשפטית.

כלומר, המצב המשפטי הנוכחי איננו מעניק להתנצלות חסינות מפני חבות משפטית, דבר שמטבע הדברים גורם לצוות הרפואי להימנע מביטויי התנצלות במקרים של כשל רפואי בפני מטופליהם.

כך, לדוגמא, במסגרת פסק דין שניתן בארץ בשנת 2013 על ידי בית משפט השלום בירושלים בתיק ת"א (י-ם) 56388-03-11 ימר נ' שירותי בריאות כללית, נקבע כי ניתן להכיר בהתנצלות כראיה להוכחת ההתרשלות של הרופא.

תיק זה דן במקרה רשלנות רפואית במהלך ניתוח של מטופל. הוריו של המטופל טענו כי בעת שהרופאה הנתבעת ביקרה אותו לאחר הניתוח, היא הודתה שהתרחשה תקלה מצערת והביעה את התנצלותה.

הרופאה אמנם הכחישה בעדותה לאחר מכן כי היא התנצלה, אולם בית המשפט העדיף בעניין זה את עדות ההורים. בנוסף קבע בית המשפט כי כאשר רופא מביע צער בפני מטופל, ובמיוחד אם הוא מודה בכך שהיתה טעות, אזי יש לדברים ערך ראייתי אמיתי לעניין התרשלות הרופא.

אמנם, בשנת 2004 פרסמה הלשכה לאתיקה של ההסתדרות הרפואית בישראל נייר עמדה בעניין זה, לפיו מוטלת על הרופא החובה האתית לגלות למטופל על כל תקלה שקרתה בעת הטיפול בו, וזאת ללא דיחוי ותוך הבעת אמפתיה וצער.

למרות הנחיה זאת ומאחר מילוי חובה עלול לחשוף את הרופא לתביעת רשלנות רפואית, נראה כי נייר עמדה זה איננו מתקיים בפועל באופן מלא.

יחד עם זאת, במסגרת דו"ח מבקר המדינה לשנת 2011, צויין כי הר"י מסרה למבקר המדינה כי בשנים האחרונות אימצו מנהלי מחלקות בבתי חולים את הנוהג להתנצל לפני המטופל ומשפחתו על הנזק שנגרם וכי הניסיון מלמד שהדבר הביא לירידה ברמת התסכול והעוינות מצד מטופלים, הגביר את האמון הציבורי במוסד והביא להפחתת מספר התביעות כלפי המוסד.

אולם הדו"ח גם מבהיר שמדובר בנוהג בלבד ולא בהליך מסודר ומובנה.

לפיכך צויין בדו"ח מבקר המדינה כי הטמעת הנוהג כהליך מובנה מחייבת קביעת כללים באשר לנושאים הבאים:

• אופן מסירת הודעת ההתנצלות
• עיתוי מסירת ההתנצלות
• זהות מוסר ההודעה
• משמעותה המשפטית של ההתנצלות וגילוי המידע הכרוך בה

בהיעדר כללים שימנעו שימוש לא נאות בחובת הגילוי למטופל לא ישתנה דבר בתרבות הגילוי. גם הר"י כתבה למבקר שהיא תומכת באסדרת הנושא בחוק מתוך אמונה כי המהלך יגביר את אמון הציבור ברופאים ויסייע לרופאים לטפל טוב יותר בגילוי הטעויות שנעשו.

הדו"ח אף ממליץ למשרדי המשפטים והבריאות בארץ לשקול לבחון חקיקה דומה לחוק ההתנצלות, על מנת שהדבר יסייע ליצור שקיפות ביחסי מטפל מטופל, ולמנוע או להסתיר אירועים חריגים שעלולים לפגוע בבריאות המטופלים בשל החשש מתביעה.

כך יצומצמו הפגיעות במטופלים ויגבר אימון הציבור ברופאים.

ואכן, במהלך השנים 2012, 2013 ו-2015 הוגשו שלוש הצעות חוק לתיקון פקודת הראיות (התייחסות איש צוות רפואי שלא תשמש ראיה), מטעם הח"כים אורי מקלב ומשה גפני.

הצעות חוק אלו קובעות כי התייחסויות הצוות הרפואי לתוצאות פעולה רפואית שלהם המפורטות להלן, לא תשמשנה כראיה במשפט אזרחי או פלילי נגד איש צוות רפואי:

• התנצלות, הבעת תמיכה, הבעת תנחומים או הבעת חרטה על תוצאותיה הבלתי רצויות של פעולה רפואית שביצע במטופל איש הצוות הרפואי או אדם שפעל מכוח הוראותיו.
• הסבר על האירועים שעיקרם תוצאותיה הבלתי רצויות של פעולה רפואית שבוצעה במטופל על ידי איש הצוות הרפואי או אדם שפעל מכוח הוראותיו.
• הצעה לפיצוי על נזק שנגרם כתוצאה מהטיפול הרפואי שקיבל המטופל או לנשיאה בעלויות הטיפול המתקן.

במסגרת דברי ההסבר של הצעת החוק לשנת 2015 צויין כי היא מתבססת על התיקון לחוק שהתקבל במדינת יוטה, בשם Rules of Evidence, Rule 409, Utah, וכי היא נועדה לאפשר לאנשי הצוות הרפואי לנהל שיחה אמפתית וכנה עם מטופליהם על מנת לחזק את אמון הציבור במערכת הבריאות, בכוח האדם שלה ובטיפול הרפואי הניתן בה.

הצעת החוק עתידה גם לשפר את מהלך עבודתו השוטף של הצוות הרפואי, על ידי הפחתת המתח והקושי בטיפול בתוצאות בלתי רצויות של טיפול רפואי.
 
עוד צויין כי שיח גלוי בין הרופא למטופל יתרום לאיכות הטיפול הרפואי ולחוויה כללית חיובית של המטופל וזאת מכמה סיבות.

תחושתו הכללית של מטופל הזוכה ליחס אנושי מאיש צוות רפואי שטיפל בו היא חיובית יותר, גם ובעיקר אם תוצאות הטיפול קשות. מטופל המקבל את המידע בנוגע לטעות שנעשתה באופן ברור ומסודר, יכול לטפל בהשלכותיה בזמן וכך מביאים להפחתת הנזק הסופי.

גילוי מוקדם של המידע עשוי להביא לדיון פתוח על אופן הפיצוי המגיע למטופל או אופן חלוקת נטל ההוצאות של הטיפול בנזק וכך נמנע דיון משפטי רווי הוצאות ומתחים.

התנצלות הוכחה כאמצעי חשוב להקלת המתח הפוסט-טראומתי שנגרם לנפגע. בנוסף, מחקרים מהעולם מראים כי התנצלות של איש צוות רפואי תרמה להפחתת הסיכוי להגשת תביעה נגד איש הצוות או המוסד הרפואי.

הצעת החוק גם הבהירה שהשיחה שבין המטפל למטופל לאחר קבלת הטיפול היא רק אחת מהראיות להתרחשותה של רשלנות רפואית או עילת תביעה אחרת, ולפיכך ביטול השימוש כראיה בהתייחסות של איש צוות רפואי בשיחה שנערכה עם המטופל או קרוביו, לא יפגע באופן משמעותי בזכותו וביכולתו של מטופל לתבוע את הצוות הרפואי והמוסד הרפואי על הנזק שנגרם לו.

כלומר, תרומתה של הצעת החוק לקשר שבין מטופל למטפליו צפויה לעלות על הנזק הראייתי שייגרם למטופלים שיחליטו לתבוע בגין רשלנות רפואית.

ברם, הצעת חוק זו טרם הבשילה לכדי חוק תקף וכיום גם לא קיים צפי באשר לעתידה. לפיכך, נכון לסוף חודש יולי 2018, מבחינה משפטית, ביטויי התנצלות של הצוות הרפואי במקרה של כשל רפואי עדיין יכולים להיזקף לחובתם ולהוות בגדר הודאת בעל דין.

קראו עוד בנושא: האם באמת יש עליה תלולה במספר תביעת הרשלנות הרפואית בישראל?