בפני הוועדה הוצבה השאלה: האם ליילוד המוגבל עומדת עילה לתבוע פיצוי בגין עצם היוולדו וחייו, ואם כן, מהם גבולותיה של העילה?

נכון למועד כתיבת הדוח, תלויים ועומדים לפני בית המשפט העליון שבעה ערעורים על פסקי דין שניתנו על ידי בתי משפט מחוזיים שונים, המעלים - מנקודות מבט שונות - את השאלה המשפטית בדבר גבולות עילת התביעה הנזיקית בגין הולדה בעוולה.

המדינה היא צד ישיר לאחד הערעורים והיועץ המשפטי לממשלה ביקש לצרפו לדיון בששת הערעורים הנוספים. כדי להגיע לכלל הכרעה והלכה מחייבת בסוגיה, החליט בית המשפט לאחד את הדיון בשבעת הערעורים בפני הרכב מורחב. 

הסוגיה הנדונה מורכבת במיוחד ודורשת בדיקה יסודית המערבת שאלות מתחומי, המשפט, הרפואה, הפילוסופיה, הסוציולוגיה והאתיקה.

לנוכח מורכבותה וההתנגשות הערכית המתקיימת, החליט שר המשפטים למנות ועדה ציבורית רב תחומית שתגיש המלצות, שיהיה בהן לסייע ליועץ המשפטי לממשלה בגיבוש העמדה המשפטית שתנקוט המדינה בדיון בפני בית המשפט.

עדים רבים הופיעו בפני הוועדה והציגו את עמדתם המקצועית בצירוף ניירות עמדה. חברי הוועדה קיימו דיונים פנימיים, ניתחו את הממצאים שהועלו בפניהם על ידי העדים והמומחים השונים ויצאו עם שורה של המלצות שהתקבלו על דעת רוב החברים.

עיקרי ההמלצות ועדת מצא - מרץ 2012

• תבוטל עילתו של יילוד לתביעת נזיקין נגד רופא שגרם בהתרשלותו להבאתו לעולם.
   
• ילוד שנולד עם מוגבלות מסוימת יהיה זכאי לתגמול בהתאם לסוג הלקות ודרגת חומרתה. ההגדרות והסכומים יעוגנו בחקיקה מיוחדת. אפשר שיקבל מענק כספי חד פעמי, גמלה קבועה או שילוב של השניים.
   
• יבוטל הצורך להוכיח שהמוגבלות נגרמה כתוצאה מרשלנות רפואית כדי לזכות בתגמול הכספי. 
   
• תגמול ישולם רק במקרה שהמוגבלות עם מולדת ושיעור הנכות שנקבע לה על ידי מומחים לא יפחת מ – 20%.
   
• במקרה של מוגבלות חריגה בחומרתה, תישמר הסמכות לגוף שינהל את ההסדר לקבוע תשלום כספי גם כאשר שיעור הנכות ינוע בטווח שבין 10% ועד ל–19%.
   
• תוקם קרן מיוחדת, אליה יופרשו הכספים מהמוסדות הרפואיים בסכומים שנחסכו כתוצאה מביטול עילת תביעתו של היילוד. מהסכומים הנצברים בקרן, ישולם התגמול הכספי לזכאים.

לוועדה ברור יותר מכל והיא מדגישה זאת בדוח. שכל ההסדר הסוציאלי המוצע לא יתממש אם לא יעמוד במבחן החוקתי ויהיה בו באמת להוות חלופה הוגנת ומוצלחת לזכות של היילוד לתבוע כדי לקבל פיצוי לסיפוק צרכיו המיוחדים.

הוועדה לקחה בחשבון את האפשרות שהמחוקק לא יאמץ את המלצותיה במסגרת ההסדר הסוציאלי המוצע ולכן היא מציעה חלופה של מתווה נזיקי מעוגן בחקיקה שיתייחס ליילוד המוגבל מבלי שתעמוד לו עילת תביעה.

הוועדה מציעה כי הפיצוי שישולם להורים ייועד למימון עלויות מיוחדות שנגרמו בגין הוצאות רפואיות, עזרה חיצונית בשכר, שיקום, חינוך, דיור, ניידות, הוצאות מחייה כבגיר שיחושבו לפי השכר שהוא מפסיד עקב מוגבלותו.

• בגין המימון המפורט לעיל, ההורים לא יהיו זכאים לקצבאות הביטוח הלאומי, לא ימומן להם טיפול רפואי במסגרת סל בריאות והטבות נוספות הניתנות כיום.
   
• הורי היילוד לא יהיו זכאים לקבלת פיצויי עקב גרימת נזקים אחרים כמו למשל, הפסדי השתכרות עתידית בגין מגבלה וקיצור תוחלת חיים על כל הנזקים הכספיים הנלווים.
   
• לעניין סף הנכות המאפשר להורי היילוד לתבוע פיצוי למימון צרכיו המיוחדים, ממליצה הוועדה להעמידו על 20%.
   
• לגבי יילודים ששיעור נכותם הרפואית נע בין 10% ל-19% מן הראוי לקבוע גם תקרה לגובה הפיצוי, שלא יעלה על 200,000 ₪; שיעור הפיצוי עד לגובה התקרה המוצע, ייקבע לפי שיעור הנכות הרפואית ושערוך עלות הצרכים הרפואיים הנגזרים ממנה.
   
• כדי להבטיח שהפיצוי שיקבלו ההורים עבור הילד אכן ינוצל רק לטובתו וצרכיו המיוחדים, יוסמך בית המשפט לקבוע בדין הוראות מפורשות להורים עבור מה הם יכולים להשתמש בכספי הפיצוי.
   
• ביצוע הנחיות בית המשפט יתאפשר רק אם המחוקק יקבע בחוק שכספי הפיצוי עבור היילוד המוגבל לא יחשבו לחלק מרכושם של ההורים ולא יהוו חלק מעיזבונם. כך ניתן להבטיח שלא יוטל עיקול ושעבוד על הכספים במקרה של פשיטת רגל של ההורים או צבירת חובות הדורשת הליכי הוצאה לפועל.
   
• מוצע עוד כי תקופת ההתיישנות להגשת תביעה על ידי ההורים תעמוד על עשר שנים ולא יותר. לגישת הוועדה, בחלוף שנים רבות יותר ממועד הלידה יתקשו הצדדים הנוגעים והמעורבים להוכיח את טענותיהם ששימשו עילה להגשת התביעות.

הגישות המשפטיות והערכיות עליהן הושתתו המלצות הוועדה 

ההמלצה לבטל את ההכרה בעילה של יילוד לתביעת נזיקין נגד רופא שגרם בהתרשלות להבאתו לעולם התקבלה לאחר שנבחנו ההשלכות המשפטיות, החברתיות והרפואיות הנובעות מעצם ההכרה בקיומה של העילה. ההמלצה נוגדת את פסיקת הרוב בבית המשפט העליון בפרשת זייצוב, שם הוכרה לראשונה בשנת 1986 קיומה של עילת הולדה בעוולה השמורה גם ליילוד, המקימה זכות לתבוע בנזיקין על עצם הולדתו עם מגבלה, בגין רשלנות רפואית.

מבחינה משפטית טוענת הוועדה כי ההכרה בקיומה של העילה אינה מתיישבת עם ערכי היסוד של המשפט בישראל שמאז פרשת זייצוב התפתחו מאד. הוועדה משבחת את פסק הדין בפרשה זו אך טוענת שאינו ממצה את מכלול ההיבטים הכלכליים והחברתיים הקשורים בהכרה בעילת היילוד, או בעילת הוריו.

לפי העולה מפסק הדין בפרשת זייצוב, עילת תביעה קמה ליילוד על עצם בואו לעולם במוגבלותו ועדיף היה ליילוד שלא להיוולד כלל. לסוגיה קיומית זו אין מענה במישור המשפטי, אלא, בפילוסופי, הדתי והמוסרי.

לדעת הוועדה אין בידי המשפט את הכלים לקבוע את קו הגבול בין חיים שראוי לחיות אותם לבין אלה שלא ראוי.

עוד טוענת הוועדה כי לכל הכרעה שיפוטית נזיקית יש משמעות כספית אותה יידרש בית המשפט לכמת, מה שאין ביכולתו לעשות כן.

לגישת הוועדה, בלתי אפשרי לקבוע סכום כספי שיש בו לשקף את הערך הכלכלי הנובע מעצם החיים במוגבלות מסוימת וההתמודדות איתה, אל מול החסמים והגישות שהחברה מציבה בפני בעל המוגבלות, לדרגותיה השונות.

עצם החיים עם מום, לשיטתו של השופט ברק שישב בראש ההרכב, הם נזק שנגרם מהתרשלות רופא שנתן ליילוד חיים פגומים.

גישה זו מתייגת לדעת הוועדה את כל בעלי המוגבלות, קלה כחמורה, כנזק, העלול לגרום לפגיעה בדימוי העצמי של המוגבל וגם לפיחות ופגיעה בקדושת החיים כערך עליון.

הכרה זו עלולה להקים עילה לתביעת נזיקין מצד היילוד כנגד הוריו בטענה, שהם התרשלו בהחלטתם כהורים, עת הביאו אותו לעולם למרות מוגבלותו וגרמו לו לחיות חיים פגומים.

הוועדה מבקרת את גישתו של השופט ברק, הגורסת, שאת נזקי היילוד יש לאמוד בהשוואת מצבו במוגבלותו למצבו של יילוד ללא מוגבלות. גישה זו מטילה אחריות יתר על הרופא שהתרשל ובעצם סוטה מהעיקרון, שמטרת הפיצוי הנזיקי היא להביא את המצב לקדמותו.

ההשוואה בין מוגבלות ללא מוגבלות מרחיבה לדעת הוועדה את היקף חובת הפיצוי, מעל ומעבר לצרכיו המיוחדים של היילוד הכרוכים במוגבלותו, ומטילה על הרופא הנתבע חובה לפצות את היילוד גם בשל נזקים שלא הוא גרם להם. ועל כך קובע הדוח: "חיוב רופא נתבע לפצות יילוד בשל "נזקים" שלא הוא גרם להם, בכללם נזקים מדומים שכלל לא ייגרמו ליילוד, אינו מקדם תכלית ראויה. נהפוך הוא, נוכח החשש מתופעת "הרפואה המתגוננת" והשלכותיה הקשות יש להסתייג מהטלת אחריות יתר על המערכת הרפואית, בגין נזקים, בכללם נזקים מדומים, שלא היא גרמה להם".

לאחר שהוועדה ניתחה את שתי הגישות העיקריות בפרשת זייצוב כפי שהובעו על ידי השופטים ברק ובן פורת היא הגיעה למסקנה כי אין בסיס יציב להשתית עליו את עילת היילוד לתביעה נזיקית. כך נוהגות לטענת הוועדה מרבית מדינות העולם, השוללות עילת תביעה זו מכול וכול.

חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו קובע, כי זכויות היסוד של האדם בישראל מושתתות (בין היתר) על ההכרה בערך האדם ובקדושת חייו, וכי מטרתו המוצהרת היא "להגן על ערכים אלה כדי לעגן בחוק-יסוד את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית".

לגישת הוועדה, את החוק הזה יש לפרש ככזה, הכולל את זכותו האוטונומית של האדם להכריע בנושאי ליבה של חייו, כדוגמת זכות הורים לקבל מידע רלוונטי במהלך הריון ובהתקיים נסיבות מיוחדות שמורה להם הזכות לפי חוק היסוד להפסיק את ההריון ובכך לשמור על כבודו של יילוד שבא לעולם עם מוגבלות.

את זכות הורית להחליט על גורל העובר שמורה להם גם מכוח חוק זכויות החולה, לקבלת המידע הרלוונטי ביותר לענייננו. ובהקשר זה סבורה הוועדה חוק זה מאפשר להורים לממש את זכות הבחירה אם להביא לעולם ילד שלגביו נקבע בעודו עובר, שהוא סובל ממום ומגובלות.

לדעת הוועדה, התרשלות רפואית המונעת או פוגעת בזכות ההורים לתכנן את משפחתם לפי מכלול הערכים שלהם והשקפת עולמם, מהווה ללא ספק, הפרה של חובת הזהירות כלפיהם הגורמת לנזק, המתבטא בפגיעה באוטונומיה שלהם.

מתן פיצוי בגין פגיעה באוטונומיה ההורית מקדם לגישת הוועדה את תכלית ההרתעה, כתכלית ציבורית חשובה. האינטרס של הקטין מיוצג נאמנה על ידי הוריו. ההגנה על האוטונומיה ההורית אינה מייצרת מסר חברתי כנגד שילובם בחברה של בעלי מוגבלויות.

כמה מילים לסיכום...

נותר לנו להמתין ולראות אם המדינה באמצעות היועץ המשפטי לממשלה ושר המשפטים יקבלו את המלצות הוועדה ויעשו בהן שימוש בבואם להשיב בערעורים הנדונים בפני בית המשפט העליון.

במידה וכן, צפויה מהפכה של ממש בגישה לסוגיית ההולדה בעוולה ולאופן הטיפול בה בהיבט המשפטי, הכלכלי והחברתי.

קיראו עוד על: רשלנות רפואית בלידה